|
עע
000350/03 |
|
|
|
|
מדינת ישראל
- משרד העבודה והרווחה ה
מ ע ר ע ר ת
-
1. אברהם גרינשפן
2. חביב דהאן
3. מרים כוכבי ה
מ ש י ב י ם
לפני: הנשיא סטיב אדלר, סגנית הנשיא
אלישבע ברק-אוסוסקין, השופט עמירם רבינוביץ, נציג עובדים מר שלום חבשוש, נציגת מעבידים
הגב' אמירה גלין
בשם המערערת
- עו"ד חנה מירוז
בשם המשיבים
- עו"ד חנן גאוין
פסק דין
הנשיא סטיב אדלר:
המשיבים (להלן: העובדים), מועסקים כמטפלים ב"מעון רוחמה"
(להלן: המעון) של משרד העבודה, שהוא פנימיה לאוכלוסיה הסובלת מפיגור ברמות
שונות, וזקוקה לטיפול והשגחה צמודה לאורך כל שעות היממה. חלק ניכר מעובדי המעון הם
מטפלים. מתכונת העבודה במעון בנויה מעבודה בשלוש משמרות: בוקר, אחר-הצהריים ולילה.
מתחילת העסקתם, עבדו המשיבים 1,2 במשמרות שונות, כיתר המטפלים
במעון. משלב מסוים ולבקשתם, שובצו במשמרות לילה בלבד. המשיבה 3 לעומתם, שובצה
במשמרות לילה במשך כל תקופת העסקתה במעון "בני ציון" ובמעון רוחמה,
להוציא שתי תקופות בנות מספר חודשים כל אחת, בהן שובצה במשמרות היום, פעם בשל
היותה בהריון ופעם בשל יציאתה להשתלמות. [1]
החל מחודש ינואר 1997, החליטה הנהלת המעון
על העברת המשיבים מעבודה במשמרות לילה לעבודה בסבב משמרות בכל שעות היממה. החלטה
זו נועדה ליצור שוויון הזדמנויות לעובדים האחרים במעון ולהביא להשתלבותם של המטפלים
הליליים עם הצוות המקצועי של המעון, הנוכח במקום רק במשמרות היום. טרם קבלה החלטה
זאת באה בדברים הנהלת המעון עם ועד העובדים אשר לא התנגד. עם זאת, לא נחתם הסכם או
סיכום דברים ביניהם.
בשלוש תובענות שהגישו לבית
הדין האזורי [2] , ביקשו העובדים מבית הדין כי יורה למדינה
להמשיך ולשבצם רק במשמרות הלילה ולחילופין למנוע את הפגיעה בשכרם כתוצאה משיבוצם
בסבב משמרות.
2. יוטעם תחילה, כי
נסיבותיו של העניין שלפנינו זהות לאלה שנדונו בפסק דין נהרי, שניתן על ידי
בית דין זה ביום 18.6.2000 (להלן: פסק דין נהרי). [3]
תביעות העובדים בעניין שלפנינו הוגשו לבית הדין האזורי במקביל להגשת
תביעתו של מר נהרי. אלא, שבאי כח הצדדים בתביעתם של העובדים דכאן, ביקשו מבית הדין
האזורי לעכב את הדיון בתביעותיהם עד למתן פסק דינו של בית הדין הארצי בעניין נהרי.
משניתן פסק הדין בעניין נהרי וחרף הנפסק בו, ביקשה המדינה מבית הדין האזורי
לקיים את הדיון גם בתביעותיהם של המשיבים.
דעת רוב חברי המותב בפסק
דין נהרי קבעה, כי הנהלת המעון היתה רשאית לשבץ מר נהרי בסבב משמרות בכל שעות
היממה, חרף העובדה שהועסק במשך שנים ארוכות במשמרות הלילה בלבד. עם זאת נקבע, כי
מר נהרי זכאי להמשך תשלום תוספת עבודת לילה גם עבור עבודתו במשמרות היום, שכן
תשלום זה הפך לתנאי חוזה העבודה שלו. בהליך מושא ערעור זה, פסק בית הדין האזורי
בהתאם לנקבע בפסק דין נהרי ועל כך ערעורה של המדינה בפנינו, שנסוב על
הקביעה בדבר המשך תגמולם של המשיבים בעבור עבודת לילה, גם בגין עבודתם במשמרות
היום.
פסק דין נהרי
3. כאמור,
ניתן פסק דינו של בית הדין האזורי על יסוד קביעותינו בפסק דין נהרי. משכך, אעמוד
תחילה על נימוקי דעת הרוב בפסק הדין.
הוראת סעיף 22(א)
לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 (להלן: סעיף 22(א) לחוק) מגבילה
את היקף עבודת הלילה של עובדים במפעלים העובדים במשמרות, כדלקמן:
"מפעל
שעובדים בו במשמרות, לא יועבד בו עובד בעבודת לילה יותר משבוע אחד בתוך שלושה שבועות".
בענייננו,
העסקת העובדים במשמרת לילה בלבד, היתה הפרה של סעיף 22(א) לחוק, ומשכך היתה
הנהלת המעון רשאית, ואף מחוייבת, לשנות את סדרי עבודתם של המשיבים, באופן שיעלה
בקנה אחד עם הוראות החוק. ברי, כי בית הדין לא יתן צו המורה למעון להעסיק עובד
במתכונת העסקה המנוגדת להוראה מהוראות חקיקת המגן. עם זאת נקבע בעניין נהרי,
כי לאחר שנים רבות של תשלום תוספת עבור עבודה במשמרות לילה הפך לתנאי בחוזה העבודה
שבין מר נהרי לבין המעון, והנהלת המעון אינה רשאית לשנות תנאי שכר משמעותי זה
באורח חד-צדדי. ואלה דברי דעת הרוב בפסק דין נהרי:
"עלינו
לאזן את האינטרסים של העובד ושל הנהלת המעון כדי להכריע אם ניתן לשנות באופן
חד-צדדי את עבודת המשיב ממשמרת הלילה לרוטציה בכל המשמרות. לא הוכח, כי החלטת
הנהלת המעון נעשתה בחוסר תום לב או מסיבות לא ענייניות. כמו כן, הפגיעה העיקרית
במשיב שהוכחה היתה הירידה החדה בהכנסתו ולא עצם העבודה במשמרות ברוטציה. כאמור
לעיל, השינוי בסדרי העבודה הפסיק הסדר הנוגד את הוראות סעיף 22 לחוק שעות עבודה
ומנוחה. לאור כל השיקולים הללו הגענו למסקנה, כי האיזון הנכון במקרה זה הינו לאפשר
להנהלת המעון לשנות את סדרי העבודה, תוך המשך התשלום המיוחד עבור עבודת משמרת
הלילה".
נוכח
קביעות אלה, בית הדין הורה למעון להמשיך ולשלם למר נהרי תוספת עבודת לילה בגין כל
עבודתו בכל אחת מן המשמרות.
לחוות דעתי בפסק דין
נהרי הצטרפו נציגי הציבור מר שלמה גוברמן ומר הלל דודאי. השופט רבינוביץ הסכים
לתוצאה אליה הגעתי מטעמיו של בית הדין האזורי, אשר קבע כי למר נהרי "... זכות
קנויה לשכר עבודה בגובה השכר המשתלם בגין עבודה במשמרת לילה ... אין הנתבעת חייבת
להמשיך ולהעסיק את התובע במשמרת לילה בלבד. הנתבעת רשאית לשבץ את התובע במשמרות
כראות עיניה, ובלבד שזכותו לקבלת שכר עבודה בשיעור ששולם לו כאשר הועסק במשמרות
לילה בלבד לא תפגע". לעומת זאת, סברה השופטת ברק (כתוארה דאז), בדעת
מיעוט, כי ניתן להמשיך להעסיק את מר נהרי במשמרות לילה בלבד, כפי מתכונת העסקתו
הקודמת. לדבריה, הפררוגטיבה של המעסיק אינה בלתי מוגבלת ואין הוא רשאי לשנות מסדרי
העבודה של מר נהרי, שנמשכו על פני תשע שנים. בכל הנוגע להוראת סעיף 22(א) לחוק
נכתב מפי השופטת ברק כדלקמן: "חוזה לא חוקי בטל, אך לבית משפט סמכות
לתת בידי צד נפגע כל תרופה שהיא", אפילו מדובר באכיפת הוראה לא חוקית
בחוזה עבודה. "לבית הדין שיקול דעת אם לאכוף את החוזה, כולו או חלקו,
למרות אי חוקיותו". "מטרתו של החוק אינה להגן על
המעביד... בטענה כזו [שעל המעביד לבטל תנאי מכללא בחוזה עבודה העומד
בניגוד לחקיקת מגן - ס.א. ] יש משום חוסר תום לב".
טענות
הצדדים בערעור
4. עיקר
טענתה של המדינה הוא בשניים אלה: כי הכרעתו של בית הדין האזורי מזכה את המשיבים בשכר
עבור אי עבודה והיא יוצרת, הלכה למעשה, אפליה בין המשיבים לבין עובדים אחרים במעון,
המתוגמלים בהתאם למשמרות בהן שובצו בפועל; כי בהתאם לפררוגטיבה הניהולית שלה
כמעביד, יש בידה לשנות את סדרי המשמרות בהן משובצים עובדיה. שינוי שכזה אינו בגדר
שינוי חד צדדי ברכיב קבוע בשכר והוא מתחייב מהיותו של החוזה בו היו מועסקים המשיבים
קודם לכן, מנוגד להוראות החוק. יתרה מכך, לאורך שנות עבודתם הודע למשיבים כי
העבודה במשמרות הלילה הנה זמנית.
המשיבים תומכים בפסק
דינו של בית הדין האזורי, מטעמיו.
5. הגם
שערעורה של המדינה לפנינו אינו בא להשיג על קביעותיו של בית הדין האזורי בעניין זה,
ברצוני לעמוד על תכליתו של סעיף 22(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה המהווה נדבך
נוסף בחומת המגן על כבודו של האדם העובד. במסגרת חוק שעות עבודה ומנוחה
נאסרה העבודה במשמרות לילה מעבר להיקף של "שבוע אחד בתוך שלושה שבועות".
זאת, על מנת לאפשר לעובד לשהות בחיק משפחתו בשעות הלילה ו/או ליהנות בדרך אחרת
מהיותו בן אדם. נפסק על ידי בית דין זה, כי חוזה עבודה אשר כולה עבודה במשמרות
לילה, הוא בלתי חוקי ובית הדין לא יעשה לאכיפתו. [4] לכך יש להוסיף, את הטעמים הניהוליים המוצדקים שעמדו
ביסוד החלטת הנהלת המעון בהעברת העובדים לעבודה בסבב משמרות.
במקרה שלפנינו, העסיקה
המדינה את המשיבים במשך שנים ארוכות (בין 7 לכ- 30 שנה) במתכונת העסקה
העומדת בניגוד להוראות סעיף 22(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה ויצרה אצלם
ציפייה לתגמול בשיעור השתכרותם על פי מתכונת העסקה זו. כאמור, בית הדין לא ייתן
ידו להמשך קיומה של הוראה בלתי חוקי בחוזה עבודה; על אחת כמה וכמה, מקום בו ניתן
לפצות את העובדים בדרך של העסקה חוקית.
הכרעה
הסעד התואם
את נסיבות המקרה:
6. השאלה
שטרם זכתה להכרעה בסוגיה זו לדידי היא, האם העובדים זכאים להמשך תגמול עבור עבודת
לילה, בלא שזכאותם זו תוגבל בזמן. יצוין, כי במקרים של ביטול שלא כדין של הוראה
בחוזה עבודה ייתכן גם סעד של ביטול הביטול, היינו אכיפת ההוראה שבוטלה. אולם,
במקרה דנן אין זאת אופציה מקובלת, שכן בית דין אינו אוכף הוראה בלתי חוקית.
לאור טענות באת כוח
המדינה שקלנו מחדש את עניין הסעד הנכון.
אכן, לגבי העובד
השינוי בשיבוץ העבודה הוא בבחינת הפרת חוזה העבודה.
עם זאת, יש
להתחשב בכך, כי השינוי נעשה כדי להתאים את סידורי העבודה להוראות סעיף 22(א)
לחוק שעות עבודה ומנוחה.
עובדה נוספת שעלינו
לתחשב בה היא ההידברות בין הנהלת המעון לבין ועד העובדים במעון. לו חתמו על הסכם
קיבוצי או סיכום דברים היה מקום להתחשב בכך ולא לקבוע פיצוי למשיבים. הנהלת מפעל
ונציגי העובדים במפעל רשאים לשנות בהסכם את תנאי העבודה הקיימים במקום שנים רבות.
יש חשיבות להתאמת תנאי עבודה לתמורות במשק ולשינויים חברתיים ונוהגים חדשים.
כמובן, שניתן להסכים על שינויים בתנאי עבודה כדי להתאים אותם לחקיקה או לשינויים
בה. אולם, כאמור לעיל הועד לא התנגד לשינוי אבל לא נחתם הסכם ולא נרשם סיכום דברים
ועל כן, אין זה מקרה שאינו מצדיק פסיקת פיצוי כסעד להפרה. יחד עם זאת, הדיון עם
הועד ואי-התנגדות הועד הם טעמים לצמצם הפיצוי על הפרת חוזה העבודה של המשיבים.
7. מכאן,
כי חרף נחישות מאמציה של באת כוח המדינה, אינני מוצא טעם שלא לפסוק פיצוי למשיבים
בנסיבות המקרה. לעומת זאת, קבלנו את בקשתה לשקול מחדש הפיצוי שנפסק בפסק דין
נהרי והחלטנו לשנות את הסעד עבור הפרת חוזה עבודה. הפיצוי המגיע למשיבים בגין
הפסקת עבודתם במשמרת לילה יכול להיות פיצוי חד פעמי או המשך תשלום התגמול שקבלו
לפני הביטול עבור עבודה במשמרת לילה. לאחר התחשבות בנסיבות שציינתי לעיל שלא נלקחו
בחשבון בפסק דין נהרי הגעתי למסקנה, כי הפיצוי המתאים במקרה דנן הוא פיצוי חד
פעמי. בהמשך נפרט את השיקולים לקביעת הפיצוי החד-פעמי ולקביעת סכום הפיצוי.
[א] מקובלת
עלינו טענת הנהלת המעון על הקושי לחשב את המשך תשלום הגמול על אבדן שכר בגלל
השינוי במשמרות.
[ב] לאור התמורות
בשכר העובדים וחוסר השוויון בתנאי עבודתם של המשיבים מול עובדים אחרים המבצעים
אותה עבודה, אין לדעתי לבחור בהמשך תשלום תגמול מיוחד בלי הגבלת זמן בגלל חוסר
השוויון שיתקיים בין עובדי המעון בעל ותק זהה לזה של המשיבים והמבצעים את אותה
עבודה. ככל שניתן יש למנוע הפליה בין עובדים המבצעים את אותה עבודה.
[ג] סכום
הפיצוי במקרה של המשך התשלום ללא הגבלת זמן אינו מידתי לחומרת הפגיעה במשיבים.
[ה] הבסיס
לפיצוי הוא הנזק שנגרם למשיבים, היינו - חומרת הפגיעה בעובד ותוצאותיה. במקרה דנן,
ביטול משמרת לילה פגע בעובדים, הן ברמת הכנסתם והן באורח החיים אליו התרגלו. לעומת
זאת, עבודה צמיתה בלילה אינה המתכונת הרגילה של עבודה בשוק העבודה בארץ. משחויבו המשיבים
לעבוד משמרות רגילות, שהן בעיקר משמרות יום, הם זכו לתנאי עבודה המקובלים בארץ,
תנאים שנחשבים כטובים יותר מעבודת לילה מתמדת. יש לזכור, כי קיימים היבטים חיוביים
לביטול ההעסקה רק במשמרת לילה, שכן מתכונת העבודה הרגילה בשוק העבודה, היינו –
"יום העבודה הנורמאלי", הוא עבודה ביום וזמן פנוי בערב ובלילה וזאת גם תכליתו
של סעיף 22(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה.
[ו] שיקול
נוסף בקביעת הפיצוי התואם את הפרת החוזה היא התקופה בה התקיים התנאי שבוטל, שהיא
תקופה ארוכה. כאמור לעיל, העובדים הועסקו בעבודת לילה בין 7 עד 30 שנה. מדובר
בתקופות ארוכות המעניקות ציפיות להמשך קיום התנאי. המשיבים התרגלו לקבל את התוספות
המיוחדות עבור עבודת משמרת לילה כל שבוע. רמת חייהם התבססה על הכנסתם שכללה תוספת עבודת
לילה. נוצרה אצלם צפייה להמשך הכנסה בשיעור זה. מכאן, כי ככל שתקופת קיומו של
התנאי שבוטל גדולה זכאי העובד לפיצוי גדול יותר.
[ז] למעשה,
הפגיעה של שינוי המשמרות היא לתקופה שלאחר השינוי כאשר המשיבים חייבים לארגן את
סידורי החיים מחדש. הם התרגלו למשמרות לילה וארגנו את חייהם בהתאם. לאור השינוי
עליהם לשנות לא רק את שעות עבודתם אלא גם סידורי החיים הקשורים לכך. ניתן להגדיר
את הפיצוי כתשלום עבור תקופת הסתגלות - היינו, כאשר ביטול תנאי עבודה פוגע בהכנסתו
של עובד הוא זכאי לתקופה כדי להסתגל לתנאים החדשים. ניתן להגדיר את הפיצוי כמעין
חודשי הסתגלות לתנאים החדשים, היינו - מספר חודשי הפיצוי הדרוש כדי להסתגל לתנאים החדשים.
8. אלה
אמות המידה לקביעת הפיצוי על הפרת חוזה העבודה – היינו, יש לקבוע סכום אשר יפצה
המשיבים על הצורך לשנות דרכי חיים שהיו רגילים להם ושהתבססו על תנאי בחוזה העבודה
האישי שלהם של עבודה רק בלילה. במכלול נסיבות המקרה ועל סמך השיקולים שתיארתי לעיל
הגענו למסקנה, כי הפיצוי הנכון הוא: הפסד תגמול העובד עבור עבודה במשרות יום
(ההפרש בין השכר הממוצע של המשיבים בשלושה החודשים לפני השינוי לבין השכר הממוצע
שלהם בשלושה החודשים לאחר השינוי) כפול 12. כך, שאם העובד הפסיד 100 ₪ בגלל שינוי המשמרות
הפיצוי שלו יהיה 1,200 ₪.
9. לו
תשמע דעתי, יתקבל הערעור כך, שהמדינה תשלם לכל משיב בעקבות השינוי החד צדדי בתנאי
עבודתם פיצוי כפי שצוין בסעיף 8 לעיל.
סגנית הנשיא אלישבע ברק -אוסוסקין
עניין זה חוזר אל פיתחנו בשנית. פסקנו בעניין דומה לגבי עובד באותו מוסד
בעע 300353/97 מדינת ישראל - משה נהרי (פד"ע לה, 318). באותו עניין הגענו כולנו, כל
חברי המותב, למסקנה שמדובר בחוזה שנכרת בין הצדדים בהתנהגות. זהו אופיו של חוזה
עבודה שהוא חוזה מתמשך ועל כן, מעצם מהותו הוא גמיש ודינמי. תניותיו משתנות מעת לעת.
ככזה מתווספות במשך חיי החוזה תניות שלא היו בו עם כריתתו. בענייננו הוספה במשך
שנות העבודה לחוזה של כל אחד מהמשיבים תניה לפיה הם עובדים במשמרות לילה בלבד. זאת
נוכח העובדה שכל אחד מהמשיבים עבד מספר שנים במשמרות לילה. בעניין נהרי הנ"ל
עמדתי על כך שאמנם מדובר בחוזה לא חוקי אך ציינתי שיש מקום בעיני להפעיל שיקול דעת
מכוח סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) ה'תשל"ג-1973. סברתי שם שיש לאזן בין
האינטרסים השונים תוך הפעלת מבחן המידתיות, בעיקר היסוד השלישי של המבחן. יסוד זה
דן במבחן המידתיות במובנו הצר. מבחן זה עניינו בדיקה האם, כאשר חלים שני היסודות הראשונים
של מבחן המידתיות, האמצעים שנהגו בם פגיעתם בפרט היא ללא יחס לתועלת שהם מביאים.
הגעתי למסקנה כי יהא זה ראוי לאפשר לעובדים לעבוד מחצית החודש רק במשמרות לילה
ומחציתו על פי סידור העבודה שיעשה על ידי המדינה המעסיקה.
אני סבורה גם היום שעלינו להפעיל במקרה זה את שיקול דעתנו הנתון לנו בסעיף
31 לחוק החוזים. זאת מאחר ופועלים בענייננו מספר גורמים שחשוב לקחתם בחשבון. האחד,
העובדה שנכרת חוזה חדש באשר למשמרות באופן שהעובדים הנדונים עובדים רק במשמרות
לילה. השני, נוצר אצל העובדים המשיבים בפנינו ומשה נהרי אינטרס הסתמכות
באשר הם עבדו בדרך של עבודת לילה בלבד במשך שנים ארוכות, מי יותר מי פחות. השלישי,
אי החוקיות של דרך העסקה זה והעובדה שאת צורת העבודה הבלתי חוקית ביצעה הרשות
המנהלית. הרשות המנהלית שפעלה בדרך לא חוקי כעיקרון לא תשמע בטענה של אי חוקיות
הדרך (ראו ע"א 1188/92 הועדה
המקומית לתכנון ובנייה ירושלים נגד ברעלי, פ"ד מט(1) 463).
בלוקחי את כל אלה בחשבון אני מבקשת לבחון שנית את השאלה מהו הסעד הראוי
בגין בטלותו של החוזה אסור. סעיף 31 לחוק החוזים משאיר שיקול דעת באשר לסעד במקרה
של חוזה אסור. הסעד צריך שיהווה את האמצעי הפוגע הקטן ביותר הן ברשות המנהלית והן
בעובדים. לאור זאת אני מצטרפת לדעתו של הנשיא סטיב אדלר לפיה האמצעי הראוי הוא
פיצוי העובדים ולא המשך העסקתם במשמרות לילה בעבודה חלקית כפי שסברתי בעניין נהרי.
סיכומו של דבר, אני מצטרפת לתוצאה אליה הגיע חברי הנשיא סטיב אדלר.
1. המשיבים
הועסקו בעבודת לילה בניגוד לסעיף 22(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951.
אין ספק, שההעסקה זו הייתה בלתי חוקית, ומן הדין היה להפסיקה כשם שפעלה המערערת
(להלן - המדינה).
בנקטה בדרך
זו הלכה המדינה לאורו של סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973 (להלן
– חוק החוזים) הקובע ש"חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי
חוקיים...בטל".
2. בטלות
זו על פי סעיף 30 לחוק החוזים היא מסוייגת במידה מסויימת, משום שעל פי הוראת סעיף
31 לחוק החוזים : "הוראות
סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה".
3. סעיף
19 לחוק החוזים קובע "משניתן החוזה להפרדה לחלקים ועילת הביטול נוגעת רק
לאחד מחלקיו, ניתן לביטול אותו חלק בלבד".
4. במקרה
הנוכחי, העסקת המשיבים במשמרות לילה באופן בו הועסקו היא בלתי חוקית, ומשום כך היא
בטלה ואין להמשיך בה. מאידך, תשלום שכר עבור עבודות המתבצעות במשמרת יום, בגובה
התשלום המתבצע עבור עבודה במשמרות לילה אינו בלתי חוקי כשלעצמו, אף על פי שמקור
הענקתו מלכתחילה היה בהעסקה בלתי חוקית. החוזה הבלתי חוקי ניתן איפוא להפרדה.
ביצועו אסור, ויש להפסיקו, אך תשלום עבור עבודת יום בגובה התשלום עבור עבודת לילה
הוא כשלעצמו אינו פסול.
5. כך
פסק חברי, הנשיא סטיב אדלר, בפסק דין נהרי ואני הסכמתי לתוצאה מטעמיו של בית הדין
האזורי.
6. האם
יש לסטות מהדרך בה הלכנו בפס"ד נהרי. לטענת המדינה, אכן כן. וכל כך למה? משום
שהמדינה רשאית לשנות את סדרי המשמרות בהן משובצים עובדיה ולתגמל אותם בהתאם לעבודה
שהם עושים. במקרה הנוכחי, עבודה במשמרת יום מזכה בשכר עבור משמרת יום ולא בשכר
עבור משמרת לילה.
אם לא תנהג
המדינה בדרך זו, תיווצר הפליה בין שני סוגי עובדים במשמרת יום, שכל אחד מהם יקבל שכר
שונה, למרות שאין ביניהם הבדל רילוונטי.
7. מאידך,
יהיה מי שיטען, כי ההעסקה במתכונת מסוימת שנים לא מעטות, בגובה שכר בשיעור מסוים, יצרה
ציפיות אצל המשיבים להמשך תגמולם בשיעור זה.
8. איתור
פיתרון צודק וחוקי למחלוקת בין הצדדים צריך להיגזר מן הנתונים הבאים:
א. המשיבים
נהנו שנים לא מעטות ממתכונת ההעסקה בלתי חוקית שבדין הופסקה. העסקה זו בניגוד לחוק
העניקה להם שכר גבוה יותר מהשכר
אותו המדינה מבקשת לשלם להם, עם שינוי מתכונת העסקתם.
ב. הפסקת
ההעסקה הבלתי חוקית, אף שהייתה חד צדדית, הייתה מחוייבת מכח הדין, ולכן אין לראותה
כהפרת חוזה.
ג. תשלום
שכר בשיעור של משמרת לילה עבור עבודה במשמרת יום אינו מנוגד לדין כשלעצמו, אך
בנסיבות הקיימות אין לו כל הצדקה כפי שנבהיר להלן.
ד. שכר
עבודה במשמרת לילה מעצם טבעו גבוה בדרך כלל משכר העבודה עבור משמרת יום. במסגרת
יחסי העבודה תשלום דיפרנציאלי - נבדל, לסוגי עבודות שונים "בבחינת לפום צערא
אגרא" לפי הצער השכר, הוא מן המקובלות.
ה. עובד
העובר כדין ממשמרת לילה למשמרת יום, אך טבעי הוא שהמשכורת שתשולם לו תהא
בשיעור משכורת של עובד במשמרת יום. קבלת משכורת בשיעור של משמרת לילה, מותנית בכך
שהעובד יקבלה כל עוד הוא עובד במשמרת לילה.
אין הוא זכאי לתשלום שנקבע עבור עבודה במשמרת זו, אלא אם כן הוסכם אחרת,
וכאן לא הוכח שהוסכם אחרת.
ו. משעברו
המשיבים כדין לעבודה במשמרת יום, קביעת שכרם כשכר עובד משמרת יום, נגזרת מהצמדת
השכר לסוג העבודה. והיא בבחינת דבר המובן מאליו.
ז. האם
יש מקום לפצות את המשיבים על הקטנת שכרם עקב המעבר כדין מעבודת לילה לעבודת יום.
הפסיקה
והספרות המקצועית חלוקים בשאלת מתן פיצויים לצד הנפגע מבטלות חוזה אסור (ראה
ההתייחסות לעניין זה בבג"צ 6231/92 אלברט זגורי נגד בית הדין הארצי לעבודה
פ"ד מט(4) 745 והמקורות המצויים שם).
ח. אין
ספק, שהמשיבים נפגעו מבטלות החוזה, אך הם גם נהנו שנים לא מעטות מתשלומים שמקורם
בהעסקה בלתי חוקית.
לא
יכולה להיות מחלוקת, שהפסקת ההעסקה במקרה כזה צריכה להיות על אתר, משום שאין
להמשיך בביצוע מעשה אסור. הפסקה כדין של העסקה במשמרת לילה שנעשתה שלא כדין, שוללת
את המשך התשלום עבור משמרת לילה, בגין העסקה במשמרת יום, משום שתעריף משמרת יום
אינו זהה לתעריף משמרת לילה.
ט. איני
סובר, כדעת חברי הנשיא, שיש לראות במקרה זה את הפסקת התשלום כהפרה של חוזה העבודה.
הפסקת התשלום היא פועל יוצא מהפסקת העסקה במתכונת לא חוקית.
נכון
שהמשך תשלום משמרת לילה עבור עבודה במשמרת יום אינו אסור, אך גובה התשלום נגזר
מסוג ההעסקה.
למשיבים
לא הייתה יכולה להיות זכות קנויה להעסקה במשמרת לילה בלבד, משום שהיא נגדה את
הדין, מכאן שגם לתשלום הנובע מאותה העסקה לא הייתה להם זכות קנויה, ואין הם זכאים
לקבלה גם להבא.
אני
ער לכך שזו לא הייתה דעתי בפסק דין נהרי, אך במחשבה נוספת אני סובר שטעיתי שנתתי
יד בפס"ד נהרי לאישור הנצחת תשלום שכר משמרת לילה עבור עבודה במשמרת יום.
י. חברי
הנשיא, הציע פיצוי חד פעמי על הפסקת התשלום. לא מצאתי לכך אסמכתא משפטית מוצקה.
ניתן למצוא לכך בסיס מסויים בדרך הקש למתן הודעה מוקדמת לגבי כל פעולה המהווה
שינוי מצב קודם העלול לגרום נזק לצד אליו מתייחס השינוי, או על פי הכלל של שימוש
בזכות בדרך מקובלת ובתום לב המצדיק במקרה זה ביצוע הדרגתי של השינוי תוך תקופת
הסתגלות למצב החדש. בנסיבות אלה, סבורני שפיצוי מקסימאלי של שנה אחת הוא סביר
בנסיבות העניין.
9. לסיכום
– המשיבים אינם זכאים להמשך תשלום שכר בגובה משמרת לילה על עבודתם במשמרת יום,
ולכן בנקודה זו יש לקבל את ערעור המדינה. אני סבור שעל המדינה לשלם למשיבים פיצוי
חד פעמי כאמור בחוות דעתו של הנשיא.
נציג
ציבור מר שלום חבשוש
קראתי
את חוות דעתם של השופטים.
הנני
מצטרף לפסק דינו של כבוד הנשיא סטיב אדלר ולתוצאה של פסק דין זה.
נציגת
ציבור גב' אמירה גלין
קראתי
את חוות דעתם של השופטים.
הנני
מצטרפת לנימוקיו של כבוד הנשיא סטיב אדלר ולתוצאה של פסק דין זה.
סוף דבר –
הערעור
מתקבל כאמור בפסק דינו של הנשיא סטיב אדלר.
בנסיבות
העניין, אין צו להוצאות.
ניתן היום, כ"ו בניסן תשס"ו (24 באפריל 2006)
בהעדר הצדדים.
הנשיא סטיב אדלר סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין השופט עמירם רבינוביץ
נציג עובדים
מר שלום חבשוש נציגת
מעבידים הגב' אמירה גלין
[1] המשיב 1 הועסק במעון החל
מנובמבר 1984. משנת 1990 שובץ במשמרות הלילה בלבד.
המשיב 2 הועסק במעון החל ממאי 1981. משנת
1985 שובץ במשמרות הלילה בלבד.
המשיבה 3 הועסקה במעון "בני ציון" של
משרד העבודה החל משנת 1968. עם סגירת המעון בשנת 1990, הועסקה ב"מעון
רוחמה". לאורך כל התקופה שובצה, כאמור, במשמרת הלילה.
[2] השופטת חנה בן-יוסף; עב
301631/97, עב 301662/97, עב 302182/97.
[3] עע 300353/97 מדינת ישראל - משה
נהרי, פד"ע לה ע' 318.
[4] דב"ע לד/42-3 וילהלם שיל - תחנת הדלק בת-ים,
פד"ע ה 356.