בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ 1898/06

בפני:	כבוד השופטת א' פרוקצ'יה
	כבוד השופט ס' ג'ובראן
	כבוד השופטת ד' ברלינר

העותר:

משרד הפנים

נ ג ד

המשיבים:	1. בית הדין הארצי לעבודה י-ם - הנהלת בתי המשפט
	2. יעקב רסמי
	3. מועצה מקומית כפר קרע
	4. חסן עתמאנה
	5. תיסיר אחמד מסרי
	6. יוסי נחמני
	7. עירית דימונה

עתירה למתן צו על תנאי

תאריך הישיבה:

י"ג בשבט התשס"ז

(1/2/07)

בשם העותר:

עו"ד יעל בר לב

בשם המשיב 2:

עו"ד מוחמד יחיא

בשם המשיבים 5-3:

עו"ד חוסיין מחמיד

בשם המשיב 6:

עו"ד אהוד פורת, עו"ד שיר רוטנשריין

בשם המשיב 7:

חן אביטן

פסק-דין

השופטת ד' ברלינר:

1. היכן צריכה להתברר תביעתו של נבחר ציבור לקבלת שכר עבודתו – האם בבית הדין לעבודה או בבית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק? זוהי הסוגיה המרכזית שהוצגה לפתחנו.

בית הדין לעבודה, על ערכאותיו השונות, סבר כי כאשר התביעה היא לשכר עבודה נפתחו דלתותיו שלו בפני ברורה בפניו. המדינה, שהיא העותרת בפנינו, סבורה כי בכך שגה בית הדין בעיקר משום שבין נבחרי הציבור לבין הרשות לא מתקיימים יחסי עובד מעביד. גם אם לעניין חוקים מסוימים ניתן לראות בנבחר הציבור עובד – אין הוא עובד כמשמעותו בסעיף 24(א) לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט-1969, ס"ח 70 (להלן: חוק בית הדין לעבודה או החוק) ולפיכך – בית הדין לעבודה – לא קנה סמכות לדון בעניינו. במיוחד כך, כאשר העילות מכוחן מתבקש בית הדין להתערב הינן מתחום המשפט המנהלי ולא דיני העבודה. מכאן העתירה שבפנינו במסגרתה מבקשת המדינה כי בית משפט זה יקבע כי הסמכות לדון בתביעות שכר של נבחרי ציבור איננה נתונה לבית הדין לעבודה, וכפועל יוצא מכך יבטל שתי החלטות נוגדות של בית הדין לעבודה.

התשתית העובדתית בעתירה מורכבת משתי פרשיות שונות שאין קשר ביניהן למעט הסוגיה המשפטית שבמרכזן.

פרשת רסמי

2. משיב מס' 2 יעקב רסמי (להלן: רסמי) נבחר בתאריך 25.1.98 לכהונת סגן ראש המועצה המקומית כפר קרע. בתפקידו זה כיהן עד תום הקדנציה בדצמבר 1998. כ- 9 חודשים לאחר מינויו פנה רסמי בדרישה למשרד הפנים כי יאושר לו תשלום שכר כסגן ראש הרשות. בתשובה לפנייתו - הודיע לו משרד הפנים כי ישולם לו שכר בכפוף להתמלאותם של 3 תנאים: 1. משכורתו מתוקצבת כדין בתקציבה המאושר של המועצה ובקופת המועצה כסף כדי לשלמה. 2. אישור בכתב מראש המועצה כי רסמי מלא תפקידו כסגן, על פי הסמכויות שהואצלו לו על ידי ראש המועצה. 3. קיימת החלטה של המועצה לאחר התמלאות שני התנאים הנ"ל, על תשלום שכרו.

בתאריך 13.12.98 נשלח מכתב מהמועצה למשרד הפנים ובו אישור כי כל התנאים דלעיל התמלאו (להלן: מכתב האישור). כחודש לאחר מכן, פנה רסמי פעם נוספת וביקש אישור סופי לתשלום שכרו. בעקבות פניה זו ערך משרד הפנים בירור נוסף כדי לוודא את נכונות האמור במכתב האישור. בירור נוסף זה העלה כי אליבא דראשי המועצה היוצא והמכהן, בתקופה הרלוונטית, רסמי לא מלא את תפקידו על פי הסמכויות שהואצלו לו ובפועל לימד בשני בתי ספר בתקופה הנ"ל. בנוסף – בקופת המועצה אין כסף לתשלום שכרו, ומכתב האישור - לא אושר על ידי ראש המועצה כנדרש. כיוון שכך – הודיע משרד הפנים לרסמי כי שכרו – לא ישולם. רסמי הגיב בהגשת תביעה לבית הדין האזורי לעבודה בחיפה, שהמשיבים לה היו המועצה המקומית כפר קרע וכן משרד הפנים. באשר למועצה המקומית ביקש רסמי כי בית הדין יצהיר על חובתה לשלם לו את שכרו ולחלופין כי המועצה תצהיר שמולאו התנאים הנדרשים לתשלום שכרו. באשר למשרד הפנים נטען בכתב התביעה כי הוא לא היה מוסמך להציג את התנאים שהציג לתשלום שכרו, וכי היה עליו לאשר את תשלום השכר.

פסקי הדין בעניינו של רסמי

3. בדומה לעמדתה בפנינו בעתירה הנוכחית, טענה המדינה בבית הדין האזורי בחיפה – כי יש לדחות את התביעה על הסף משום שלבית הדין אין סמכות עניינית לדון בה. רסמי, כך על פי הנטען, הוא נבחר ציבור, בינו לבין המועצה לא קיימים יחסי עובד מעביד שעל כן הסמכות לדון בנושא שכרו שמורה רק לבית משפט זה בשבתו כבג"צ. לעמדה זו היתה שותפה גם המועצה המקומית. בית הדין האזורי (כב' השופט מ' שפיצר) הציע כי התביעה נגד המדינה תמחק, שהרי בכל מקרה היא אינה מעבידתו של רסמי, והחלטתה שלא לאשר תשלום שכרו היא במישור היחסים שבין השלטון המקומי לשלטון המרכזי. המדינה לא הסכימה להצעה ועמדה על כך כי הערכאה היחידה המוסמכת לדון בנושא הנו בג"צ. בית הדין האזורי לא קיבל עמדה זו. העוגן המרכזי עליו נשענת החלטתו של בית הדין הינה ההלכה שנקבעה בדנג"צ 4601/95 סרוסי נ' בית הדין הארצי, פ"ד נב(4) 817 (1998) (להלן: עניין סרוסי). להלכה זו נשוב ונדרש בהמשך בהרחבה.

בהתבסס על הלכת סרוסי קבע בית הדין בענייננו כי ביחסיהם של רסמי והמועצה המקומית קיימת "דואליות נורמטיבית". בכל הקשור לענייני המעמד של נבחר ציבור כגון בחירה והפסקת כהונה, אין לראות בו עובד שעל כן לו בכך היה מדובר היה מקום לדחיית התביעה על הסף. אולם - התביעה הנוכחית היא לתשלום שכר עבודה "... וזהו לטעמנו "פן תנאי העבודה" של הדואליות הנורמטיבית - לעניין זה - יש לראות בתובע "עובד", את המועצה כמעבידתו ואת בית הדין לעבודה- לבעל הסמכות בענייננו". משכך – נדחתה הבקשה לדחיית התביעה על הסף (עמ' 13 לפסק הדין) (להלן: פסק הדין המקורי).

על פסק הדין המקורי ערערה המדינה בבית הדין הארצי לעבודה (לאחר שקיבלה אישור לכך). בית הדין הארצי, מפי כבוד סגנית הנשיא השופטת א' ברק- אוסוסקין ובהסכמת חבריה למותב – הנשיא ס' אדלר, השופט ע' רבינוביץ, נציג העובדים מר א' ספיר ונציג המעבידים מר ג' סטויצקי - אימץ את עמדתו של בית הדין האזורי (ע"א 1010/02 מיום 26.9.04) (להלן: פסק הדין שבערעור).

עיקר הקביעות בפסק הדין שבערעור

4. ככלל, אין מקום לפרשנות דווקנית ומצמצמת של סמכות בית הדין לעבודה, ויש לאמץ פרשנות תכליתית. תכליתו של משפט העבודה היא להבטיח לעובד זכויות מינימאליות. הגדרה מצמצמת של "עובד" עלולה לחשוף אותו להלנת שכר שאין סנקציה בצידה. את פרשנות המושג עובד יש להתאים למציאות העכשווית: "השתנו העיתים ועמם השתנו מסגרות העבודה". בהתאם לכך – קיימים מצבים שבהם חוקים מסוימים "ממשפט העבודה המגן" יחולו על העובד וחלק לא. יש לבחון את תכליתו של החוק הספציפי שמדובר בו כדי להחליט בדבר חלותו במקרה זה או אחר. התכלית של חוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, ס"ח 86, (להלן: חוק הגנת השכר) היא להבטיח כי מבצע עבודה – יזכה לשכר על עבודתו. לפיכך, לעניין חוק זה – יחשב גם מי שאינו עובד במסגרות הרגילות, כגון "משתתף חופשי" או לענייננו – נבחר ציבור – כעובד (ראה ע"ע 300274/96 צדקא נ' מדינת ישראל- גלי צה"ל, תק-אר 2001(3) 947 (2001) (להלן: עניין צדקא)).

גם פסק הדין של בית הדין הארצי נשען במידה רבה על פרשת סרוסי. בפרשת סרוסי נקבע כי נבחר ציבור, זכאי לזכויות המוקנות לעובד בענף ביטוח אבטלה שבחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשכ"ח-1968, ס"ח 6 (להלן: חוק הביטוח הלאומי) (החוק הוחלף בחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] התשנ"ה-1995, ס"ח 205). בדומה לכך קבע, כאמור, בית הדין הארצי בענייננו - כי רסמי הוא "עובד" של המשיבה, חוק הגנת השכר חל עליו (אליבא דהנשיא אדלר - הוראות מסוימות בחוק הגנת השכר שהן מושא תביעתו חלות עליו), משכך, יש סמכות לבית הדין לעבודה והעניין הוחזר לבית הדין האזורי שידון בו.

5. פסק הדין שבערעור ניתן כאמור ב- 26.9.04. עד לתאריך 28.2.06 שבו הוגשה העתירה הנוכחית, נראה היה כי המדינה קיבלה או לפחות השלימה עם פסק הדין שבערעור, ומכל מקום לא ננקטו שום הליכים נוספים. "הזרז" להגשת העתירה הנוכחית היתה הפרשיה הנוספת - פרשת נחמני (שהיא הנדבך הנוסף בעתירה זו). אליבא דהמדינה - הפרשיה הנוספת היא חלק "מהתרחבות התופעה של פנית נבחרים בבקשת סעד לבית הדין לעבודה מקום בו בעבר היו פונים כמובן מאליו לבית משפט נכבד זה" (סעיף 28 לעתירה). משום כך, עותרת המדינה כי בית משפט זה ידון בסוגית הסמכות חרף הזמן שחלף (כאשר היא מציינת כי נכון ליום הגשת העתירה לא החל עדיין להתברר הדיון לגופו בעניינו של רסמי, בבית הדין האזורי לעבודה). בדבריו בפנינו טען בא כוחו של רסמי כי התנהלותה של המדינה לוקה בשיהוי כבד שדי בו בפני עצמו כדי להביא לדחיית העתירה. הטענה אינה משוללת בסיס. את שתיקתה של המדינה לאורך כמעט שנתיים ניתן בהחלט לפרש כזניחת כל השגה שהיתה לה, אם היתה לה, על החלטתו של בית הדין האזורי (ראה בג"צ 10191/03 תמאדר נ' שר הפנים (לא פורסם, 17.2.05)). גם אם פרשת נחמני הציפה, על פני השטח, את העובדה שאין מדובר באירוע בודד אלא בגישה המסתמנת אצל העותרים מסוגם של רסמי או נחמני מחד גיסא, ובגישה המסתמנת בפסיקת בית הדין לעבודה מאידך גיסא, אין בכך כדי לשנות את העובדה שעבור רסמי – מדובר בשיהוי ממשי.

ככלל, בית משפט יכול ויקבל טענת שיהוי שתביא לדחיית עתירה על הסף אם נוכח לדעת, כי זו הוגשה באיחור וכי הדבר גרם נזק או שינוי מצב ופגע באינטרסים ראויים להגנה (בין אם אלה אינטרסים של הרשות השלטונית, בין אם אלה אינטרסים של אדם אחר, ובין אם זהו אינטרס הכלל):

"הלכה היא כי הכרעה בטענת שיהוי מצריכה בחינתם של שלושה יסודות: שיהוי סובייקטיבי, שיהוי אובייקטיבי וחומרת הפגיעה בשלטון החוק (בג"ץ 170/87 אסולין נ' ראש עיריית קרית-גת, פ"ד מב(1) 678; וראו לאחרונה עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע, ניתן ביום 7.12.06, פיסקאות 87-86). נפסק, כי 'היסוד הסובייקטיבי מתמקד בהתנהגות העותר ובשאלה האם חלוף הזמן מלמד כי ויתר על זכויותיו. היסוד האובייקטיבי עניינו שינוי המצב לרעה ופגיעה באינטרסים ראויים של הרשות המנהלית או של צדדים שלישיים, שנגרמה בעקבות האיחור בהגשת העתירה. היסוד השלישי עניינו חומרת הפגיעה בשלטון החוק המתגלה מתוך העתירה ואינטרס הציבור בשמיעת העתירה' (בג"צ 1262/06 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' סיעת ש"ס, ניתן ביום 5.3.06, פיסקה 12). עוד נקבע כי 'היחס בין שלושת היסודות הרלוונטיים לשיהוי נקבע על פי משקלו היחסי של כל אחד מהשיקולים בנסיבותיו של כל עניין. הכרעה בטענת שיהוי מבוססת, איפוא, על איזון בין האינטרס של העותר בביטול המעשה המינהלי; האינטרס של המשיב בקיומו; והאינטרס של הציבור בשלטון החוק' (שם, פיסקה 13) ... 'אין טענת השיהוי נשענת בעיקרה על מידת תום לבן וטיב התנהגותן של העותרות, אלא על מידת הפגיעה באינטרסים של העותרות אל מול הנזק הצפוי לאינטרסים אחרים כתוצאה מהשיהוי בהגשת העתירה. האיזון הראוי בין הפגיעות הצפויות לכל אחד מבעלי הענין כתוצאה מקבלת העתירה או דחייתה יכריע את גורל הטענה'" (בג"ץ 7053/96 אמקור בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד נג(1) 193, פיסקה 5)." (בג"צ 702/05 בצרה נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה (לא פורסם, 3.6.07) פיסקה 4).

קבלתה של טענת שיהוי תלויה בנסיבות – "אין לקבוע כלל נוקשה בנוגע למקרים בהם יהווה אחור מכשול על דרך מבקשים סעד מבית משפט זה" (בג"צ 76/49 גוטמן נ' המפקח הכללי של משטרת ישראל, פ"ד ד(1) 151, 154). לעתים ימים אחדים בלבד דיים כדי להוות שיהוי, ולעתים אין בחלוף חודשים כדי להוות שיהוי. כך למשל, חולף לעתים זמן בשל עצם המשא ומתן שבין העותר לבין הרשות השלטונית. זמן זה אינו פועל לרעת העותר, שכן יש לו לעותר "צידוק" (בג"צ 175/82 גל נ' שר הפנים, פ"ד לז(1), 496 (1983)), ובלבד שפנה במהירות לבית המשפט, לאחר שהמשא ומתן מוצה.

לענייננו – התקופה הארוכה שחלפה, שמא היא מצביעה על התלבטות המדינה באשר לפרשנות החיקוקים הרלוונטיים והמדיניות המשפטית הראויה, שהרי לו היו הדברים ברורים וחדים – חזקה על המדינה שהיתה נזעקת מיד לתקן את המעוות. אם אכן מדובר בהתלבטות – היה לה על מה להישען, כפי שיובהר בהמשך, ומכל מקום, לכאורה היא תומכת בקבלתה של טענת השיהוי. חרף האמור לעיל, אינני רואה לנכון לדחות את העתירה בעניינו של רסמי על הסף מטעם זה בלבד, וזאת בשל הנימוקים הבאים: א. מדובר בסוגיה עקרונית שמן הראוי להכריע בה לגופה; ב. בכל מקרה הדיון לגופו נדרש בפרשת נחמני (הפרשה הנוספת המרכיבה את העתירה); ג. טענת השיהוי – לא הועלתה בטיעונים שבכתב שהגיש רסמי אלא רק בפנינו; ד. נראה כי בפועל – הזמן שחלף לא שינה לרעה את מצבו של רסמי שכן הדיון לגופו לא התנהל עדיין (לאחר שבית הדין הארצי החזיר את הדיון לבית הדין האזורי).

פרשת נחמני

6. בתאריך 16.7.00 נבחר יוסי נחמני (להלן: נחמני) לכהונת סגן ראש העיר בדימונה. בהחלטת המועצה שבה נתמנה לכהונתו – נאמר במפורש כי לא יקבל שכר עבור עבודתו במשך 28 חודשים (ראה פרוטוקול מיום 20.7.00 עמ' 2 דבריו של גבי ללוש - עת/7). ההחלטה הנ"ל התבססה על הכללים שהיו נהוגים אז באשר לסגני ראשי ערים שהתחלפו באמצע הקדנציה, כללים שהונהגו על ידי משרד הפנים.

מאוחר יותר, שונו הכללים ואפשרו מתן שכר לסגנים מיום 1.7.01 ובתאריך 3.12.02 החליטה מועצת העיר על מתן שכר לנחמני. החל מאותו תאריך 3.12.02, עם תום 28 החודשים שבהם לא אמור היה לקבל שכר אכן שולם שכרו. נחמני טען כי הוא זכאי לשכר מיום שינוי הכללים 1.7.01. משלא נענה – הגיש תביעה בנושא זה לבית הדין האזורי. בתאריך 22.11.06 ביקשה העירייה לצרף את המדינה כצד לתביעה משום שהכללים לפיהם פעלה העירייה הוכתבו על ידי המדינה. המדינה הסכימה והצטרפה כצד, ולאחר הצטרפותה ביקשה לדחות את התביעה על הסף, בהתבסס על אותה טענה אותה היא מעלה בפנינו בעתירה הנוכחית, קרי כי אין לבית הדין לעבודה סמכות עניינית לדון בנושאים הקשורים בשכרם של נבחרי ציבור. בית הדין האזורי – דחה את הבקשה תוך שהוא מביע ביקורת על כך שהמדינה שהסכימה לצרופה כצד לתביעה, מבקשת לדחותה על הסף: "...משכך תמוהה (בלשון המעטה) בקשה זו של המבקשת ואין מקום לאפשר לצד לנהל ההליך באופן שברצותו יהא צד להליך וברצותו- יפרוש ממנו" (ראה החלטה עת/4 מיום 9.11.05).

המדינה מסתייגת מהחלטה זו והדין עמה בנקודה זו. אין כל קשר בין הסכמת צד לצירופו להליך כזה או אחר, לבין טענתו המהותית כי לערכאה שמדובר בה (לענייננו בית הדין לעבודה) אין סמכות עניינית. ההסכמה לצירוף משמעותה כי הצד שמדובר בו מכיר בשייכותו ומעורבותו בפרשיה שמדובר בה ובלשונו של בית המשפט "היותו צד להליך". אלא שההליך – צריך להתנהל בפני הפורום הנכון ומשצורף פלוני כצד להליך, הוא רשאי להביע דעתו בסוגית הפורום הנכון.

7. על החלטת בית הדין האזורי (שלא לדחות על הסף את התביעה) הגישה העותרת (המשיבה שם) בקשה לרשות ערעור שנדחתה (בר"ע 849/05 מיום 19.12.05). נשיא בית הדין הארצי לעבודה השופט ס' אדלר קבע כי הסוגיה העקרונית כבר הוכרעה בפרשת רסמי ו"איני סבור כי יהא זה מן הנכון להידרש לנושא זה פעם נוספת במסגרת ערעור על החלטה מקדמית". עד שאני מגיעה לדיון בסוגיית הליבה בתיק זה, קרי סמכותו העניינית של בית הדין לעבודה לדון בשאלות הקשורות לשכרם של נבחרי ציבור, אני רואה להתייחס בקצרה להיבט הדיוני אותו העלתה העותרת באשר להחלטה הנ"ל מיום 19.12.05 של בית הדין הארצי. כפי שצוטט לעיל – הנמקתו של כב' הנשיא אדלר לדחיית הבקשה התבססה על השלב הדיוני שבו מדובר – החלטה מקדמית. נראה לי כי יש ממש בהשגותיה של המדינה בנושא זה. ככלל – אין קשר בין עקרוניותה של סוגיה והצורך "להידרש לה פעם נוספת" (כהגדרת הנשיא אדלר) לבין מקומה על ציר ההליך המשפטי מראשיתו ועד סופו. בענייננו, בהתחשב במהותה של הסוגיה המקדמית – האמור לעיל מקבל משנה תוקף. קיומה או העדרה של סמכות עניינית – היא שאלה חשובה ומהותית המכתיבה, במידה רבה, את כל המשך הדיון. עדיין, מטבע הדברים היא ממוקמת בתחילת הדרך (הגם שניתן להעלות טענה של חוסר סמכות עניינית גם בשלבים מאוחרים יותר), ומוגדרת כטענה מקדמית. בדיעבד, בעתירה שבפנינו זוהי סוגיית הליבה, ללמדך על החשיבות והעקרוניות שבה, לפחות אליבא דהעותרת. לפיכך – בהנחה שהיא מחייבת דיון – היותה טענה מקדמית אינו מהוה מחסום שצריך להכתיב את דחייתה. נזכיר בהקשר זה שגם בפרשת רסמי (שהיא הבסיס לדחיית הבקשה בעניינו של נחמני), ניתנה ההחלטה העקרונית בדיון בטענה מקדמית. על פני הדברים, נראה גם שאין מקום לדחיית ההכרעה לסוף הדיון (כפי שהמליץ הנשיא בהחלטה הנ"ל), שכן הדחייה עלולה להוביל לדיון סרק שיתנהל בפני ערכאה שגויה. יש טעם בדחיית ההכרעה לסוף הדיון כאשר העובדות שיובהרו במהלכו יכולות להשליך על התוצאה. אולם, כאשר העובדות, לעניין הסמכות, ברורות ותחומות בתחומן, נראה כי אין מקום לדחות את ההכרעה. נראה לי כי צדקה המדינה גם בטעונה הנוסף בהקשר זה ולפיו דחיית ההכרעה בשאלת הסמכות לסוף הדיון, עלולה לסתום את הגולל על יכולתה להעמיד את הסוגיה לבחינתה של ערכאת הערעור (בהחלטה הנ"ל מיום 19.12.05 ציין הנשיא אדלר כי "המבקשת תוכל להעלות את הטעונים... במסגרת ערעור על פסק דינו הסופי של בית הדין האזורי ככל שיוגש") שהרי, אם תדחה תביעתו של נחמני לגופה – לא תוכל המדינה לערער על נימוקי הדחייה, לרבות כל החלטה שתינתן בנושא הסמכות. בדיעבד, נראה כי העותרת יכולה לומר, בהקשר זה, "אשר יגורתי, בא לי". בתאריך 12.9.06 ניתן פסק הדין בבית הדין האזורי לעבודה בבאר-שבע בעניינו של נחמני. תביעתו נדחתה לגופה כאשר לעניין הסמכות נקבע שאין לאבחן "בין הנדון בתיק זה לבין הנדון בעניין רסמי". פסק הדין המהותי היחיד שעומד איפה בענייננו, ובו מבקשת העותרת כי נתערב הוא פסק הדין בעניין רסמי.

דיון

יחסי עובד - מעביד - המתווה הנורמטיבי

8. טענתה המרכזית של העותרת, העוברת כחוט השני בכל פרקי העתירה, הינה כי בין המשיבים, לבין הרשות המקומית או המדינה לא התקיימו יחסי עובד מעביד ובלעדיהם לא קמה סמכות לבית הדין לעבודה. טענה זו מתבססת על סעיף 24 לחוק בית הדין לעבודה שזו לשונו:

"24. סמכות בית-דין אזורי

(א) לבית דין אזורי תהא סמכות ייחודית לדון -

(1) בתובענות בין עובד או חליפו למעביד או חליפו שעילתן ביחסי עובד ומעביד, לרבות השאלה בדבר עצם קיום יחסי עובד ומעביד ולמעט תובענה שעילתה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש].

(1א) בתובענה שעילתה במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה ליצירת יחסי עובד ומעביד, בתובענה שעילתה בחוזה כאמור לפני שנוצרו יחסי עובד ומעביד או לאחר שנסתיימו יחסים כאמור, או בתובענה שעילתה בקבלת אדם לעבודה או באי-קבלתו;"

סעיף 24(א)(1) מציג שני תנאים מצטברים: התובע הוא מי שמתקיימים לגביו יחסי עובד מעביד, עילת התביעה נעוצה באותם יחסים (ראה לעניין זה בג"צ 1214/97 חלמיש נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נג(2) 647, 652 (1998) (להלן: פרשת חלמיש)). על הגדרת עובד נשפכו כבר נחלי דיו:

"בית המשפט, ובכלל זה בית-הדין לעבודה, דן בפסקי-דין רבים בשאלה מיהו עובד. המבחן העיקרי העולה מפסקי-הדין הוא מבחן מעורב, שבמרכזו מבחן ההשתלבות. לפי מבחן זה אדם נחשב עובד, ראשית, אם הוא משתלב בפעילות הרגילה של מפעל (הפן החיובי של המבחן), ושנית, אם אין לו עסק עצמאי משל עצמו (הפן השלילי של המבחן). ראו, לדוגמה, בג"ץ 5168/93 מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ (4)628, 646-650)" (בג"ץ 1163/98 שדות נ' שרות בתי הסוהר, פ"ד נה(4) 817, 831 (2001)).

המבחנים הקלאסיים ששמשו לצורך הכרעה האם פלוני לעובד יחשב היו בעיקרם אלה: מבחן השליטה – אדם יחשב לעובד אם יש למעבידו זכות לפקח על עבודתו. מבחן ההשתלבות – זהו המבחן שבו הרבו להשתמש בתי הדין לעבודה. עובד הוא אדם המשולב במפעל ואין לו עסק עצמאי משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני. בתוך מבחן זה נכללו הפן החיובי - דרישה שיהיה מפעל יצרני, והפן השלילי - אין מדובר בבעל עסק עצמאי המשרת את המפעל. במסגרת הפן החיובי נכלל הקשר החוזי בין מבצע העבודה למעבידו. במסגרת הפן השלילי הדגש היה על סימני ההיכר המאפיינים מספק שירותים חיצוני, לבין מספק שירותים שהוא עובד.

מבחנים אחרים שהוכרו הם מבחן הקשר האישי וכן מבחן האדם הסביר. האמור לעיל הוא סקירה מינימליסטית, מועט שאינו מכיל את המרובה לעניין הגדרת עובד, אלא שדי לנו בכך - לצורך הסוגיה שבפנינו. כמוני, ככל מי שעסק בסוגיה שבפנינו והקרובות אליה, אפנה למאמרה המקיף של פרופסור רות בן-ישראל "ה'נבחר' ו'בעל התפקיד על-פי דין' – האומנם עובדים הם?" שנתון משפט העבודה תשנ"א 1991 וכן מאמרו של נשיא בית הדין הארצי לעבודה כתוארו אז מ' גולדברג "עובד ומעביד תמונת מצב" עיוני משפט יז התשנ"ב 1992, בעמ' 19 (להלן: גולדברג) (וכן ראה דב"ע 3-238 בן-דוד נ' המועצה המקומית מרחבים, פד"ע כח(1) 461 (1995); דב"ע נב/ 3-158 יאיר נ' גליברמן, פד"ע כה(1) 31 (1992); ע"א 5378/90 התאגדות לתרבות גופנית, הפועל טבריה נ' פקיד השומה טבריה, פ"ד מח(2) 416 (1994); דב"ע נה/2-3 דעבול נ' מדינת ישראל, תק-אר 1996(1) 1858 (1996); בג"צ 5169/93 מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ(4) 628 (1996) (להלן: עניין מור); דב"ע 3-227 מלמן נ' עבודי (לא פורסם); דב"ע נב/3-142 אלהרינאת נ' כפר רות, פד"ע כד 535 (1992); בג"צ 1163/98 הנ"ל; עב(חיפה) 4356/99 כץ נ' א.א. שידורית טלפייג' (1989) בע"מ תק-עב 2004(3) 169 (2004)).

9. בפרשה שבפנינו – פסק הדין המנחה, "האורים והתומים", לאורו פרשו שופטי בית הדין את הסיטואציה שבפניהם היה פרשת סרוסי שהוזכרה כבר לעיל. באותו עניין עמדה על הפרק שאלת זכאותו של מי שכיהן כסגן וממלא מקום של ראש מועצה מקומית, לקבל דמי אבטלה לאחר שכהונתו הסתיימה והוא נותר חסר תעסוקה. בית המשפט שם קיבל את העתירה ופסק כי העותר הוא עובד לעניין קבלת דמי אבטלה. העיקרון, או שמא נאמר המסר המרכזי והמוביל שנקבע בפסק דין זה, על דעת כל שבעת חברי המותב, הינו כי למושגים עובד ומעביד, יש לתת פירוש פונקציונאלי, ולא פירוש אחיד המתעלם מן ההקשר הספציפי שבו נדרשת הפרשנות. בלשונו של הנשיא ברק:

"המטען הנורמטיבי אותו נושאות דמויות המפתח בתחום זה - וביניהן ה'עובד' וה'מעביד' - אינו אוניברסלי. למונחים 'עובד' ו'מעביד' אין מובן אחד ויחיד, החל בכל חלקי משפט העבודה. מובנם של מונחים אלה משתנה עם ההקשר החקיקתי בו הם מופיעים... כך הדבר גם במשפט המשווה (ראו Christie, England and Cottler, Employment Law in Canada 10 (2nd. Ed., Wedderburn, The Worker and the Law 116 (1986)). ;(1993 כך הדבר במשפט הישראלי. מובנו של הדיבור 'עובד' ו'מעביד' משתנה על פי הקשרו, והקשרו נקבע על פי תכליתו. בצדק ציין פרופ' א' זמיר, כי: 'לפני שמציגים את השאלה כיצד להבחין בין עובד לקבלן יש לברר לשם מה עורכים את הסיווג' (א' זמיר, 'עובד או קבלן', משפטים כב 113, 117 (תשנ"ג )).

גישה זו תופסת גם לעניין משמעות הדיבור 'עובד' ו'מעביד' בחוקי העבודה והבטחון הסוציאלי. אין כל סיבה להניח מראש כי בכל חוקי העבודה והבטחון הסוציאלי יש למונחים אלה משמעות אחת ויחידה" (ראו בג"ץ 5168/93 מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ(4) 628, 653)." (עניין סרוסי בעמ' 828 פסקה 9).

ובלשונו של השופט (כתוארו אז) מ' חשין:

"... לא זיהיתי כל כורח אפריורי הכופה אותנו ליתן למושג "עובד" אותה משמעות עצמה בכל שטחי המשפט כולם".

בהמשך, מגיע הנשיא ברק למסקנה שקיומו של קשר חוזי – אינו תנאי בלעדיו אין לקיומם של יחסי עובד מעביד, זאת בין היתר משום שתבניתם של יחסי העבודה משתנה עם הזמנים.

"כמובן, ברוב רובם של המקרים קשר חוזי בין מעביד לעובד יאפיין את יחסי העבודה. עם זאת, איני משוכנע כלל ועיקר כי יש להעמיד את קיומו של קשר זה כתנאי חיוני, בלעדיו אין, לקיומם של יחסים אלה (ראו גם טדסקי, "הסכמי המינהל הציבורי עם הפרט", משפטים יב 244 ,227 (תשמ"ב)). אכן, יחסי העבודה הם דינמיים. יחסי עבודה חדשים נוצרים. צורות העבודה משתנות.

יחסי העבודה משתנים. מודלים חדשים של מערכות עבודה נוצרים (ראו פרשת מור, עמ' 651, וכן מ' מירוני "מיהו המעביד - הגדרת יחסי עובד-מעביד בתבניות העסקה מודולאריות", עיוני משפט ט 505 (תשמ"ד)). כל אלה מחייבים גמישות בהגדרת המושגים "עובד" ו"מעביד". גמישות כזו אינה מתיישבת עם קביעת הצורך בקשר חוזי כתנאי חיוני. אכן, "המבחן המעורב" - אשר במרכזו מבחן ההשתלבות - מבוסס על קיומם של מרכיבים שונים, אשר ביניהם יש לאזן. מבחן זה אינו עולה בקנה אחד עם הצבת תנאי סף שבלעדיו אין." (עניין סרוסי, עמ' 832 פסקה 15).

לצד ההשקפה שהובאה לעיל, דהיינו כי אין בהכרח צורך בקיומו של קשר חוזי כתנאי ליחסי עובד מעביד, ערך הנשיא ברק אבחנה נוספת לעניין הקשר החוזי. אבחנה נוספת זו עומדת למעשה בבסיסו של פסקי הדין בעניין רסמי בשתי הערכאות. האבחנה היא כי נושאי משרה מכוח דין הם עובדים "דו מהותיים". קיומה של מערכת יחסים מכוח המשפט הציבורי אינה מונעת את קיומה במקביל של מערכת יחסים נוספת בעלת אופי חוזי בתחום המשפט הפרטי. מעמדם של הפועלים מכוח דין (ולענייננו נבחרי ציבור) מתאפיין ב"דואליות נורמטיבית" שמאפשרת החלת "חוקי המגן" כולם או חלקם גם עליהם. ההכרה בדואליות הנורמטיבית – היא בדיעבד הציר סביבו, כאמור סבו פסק הדין בעניין רסמי והדברים יובהרו בהמשך. על בסיס האבחנות הנ"ל ולאחר שהגיע למסקנה כי התוכן שיש ליצוק לתוך המושגים עובד ומעביד יכול להשתנות וצריך להתאים עצמו למסגרת הקונקרטית הנבחנת – עבר הנשיא ברק לבדוק את השאלה האם לעניין ביטוח אבטלה יש רלוונטיות לעובדה שמדובר במשרה מכוח חוק (בהבדל מהסדר חוזי בין הצדדים). בדיקה זו הניבה את המסקנה כי "התכלית המונחת ביסוד ביטוח אבטלה אינה מתיישבת עם הגישה, כי מי שהועסק מכוח הדין אינו מבוטח בביטוח אבטלה. הטעמים המונחים ביסוד ביטוח האבטלה חלים באותה מידה הן לעניין מי שמועסק מכוח הדין והן לעניין מי שמועסק שלא מכוח הדין". בדומה לכך הגיע בית הדין לעבודה למסקנה בענייננו כי כשמדובר בהגנה על השכר – יש לראות גם בנבחר ציבור כעובד, "ההלכות הללו חלות לא רק על היחסים עם המוסד לביטוח לאומי אלא גם על חלותם של חוקים אחרים על יחסי העבודה" (עמ' 8 לפסק דינה של השופטת א' ברק –אוסוסקין של בית הדין הארצי). הנשיא אדלר ניסח את הדברים באופן חד שאינו משתמע לשתי פנים: "בהתאם לתכליתו של חוק הגנת השכר כפי שעמדתי עליה בין היתר בעניין צדקא, צריך שיחולו על נבחר ציבור הוראות מסויימות מחוק זה, הן ההוראות שעניינן בחובה לשלם שכר ובחובה לשלמו במועדו".

10. המדינה טוענת בעתירתה כי הדרך שהלך בה בית הדין – שגויה והיא הובילה אותו למסקנה שגויה. בית הדין בחן את הסעד המבוקש, קרי הגנה על שכר העבודה שלו ראויים (או לא ראויים) רסמי ונחמני והגיע למסקנה כי סעד זה מן הראוי שינתן גם לנבחרי ציבור, ומכאן סמכותו לדון בתביעות. אלא שאת סמכותו, כך לשיטת המדינה, קונה בית הדין מכוח קיומם של יחסי עובד ומעביד כאמור בסעיף 24(א)(1) לחוק. רק לאחר שיובהר קיומם של אלה – תבחן שאלת הסעד. "כדי שיוכל נבחר ציבור לבוא בשעריו של בית הדין לעבודה עליו להקדים ולהוכיח קיומם של יחסי עובד ומעביד וקיומה של עילה שמקורה באותם יחסים כחלק מטיעון הסמכות. העדרם של אלה חוסם את תביעתו בשל משוכת הסמכות..." (סעיף 113 לטיעוני העתירה). המדינה נסמכת לעניין זה על עניין חלמיש, שם נאמר מפי השופט מ' חשין כי:

"אכן, יש שסמכות בית משפט נקבעת על-פי הסעד המבוקש. כך היא, למשל, סמכותו של בית-משפט השלום לעניינן של תביעות לתשלום כסף, וכך היא סמכותו בדבר חזקה או שימוש במקרקעין (סעיפים 51(א)(2)ו(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב התשמ"ד-1984). ראו, למשל: ע"א 27/77 טובי נ' רפאלי, פ"ד לא (3) 561, ו-ע"א 510/82 חסן נ' פלדמן, פ"ד לז(3) 1(הנזכרים בחוות דעתו של השופט ברק).

ואולם, לא תמיד כך הוא. הנה-כי-כן, סמכותו של בית הדין לעבודה תולה עצמה - כהוראת סעיף 24(א)(1) לחוק בית הדין לעבודה - לא בסעד אלא במהות:

בקיום יחסי עובד ומעביד; ומשנתקיימו יחסי עובד ומעביד, רשאי תובע בבית דין לעבודה לתבוע כל סעד שבית הדין מוסמך ועשוי ליתן. סמכותו של בית הדין לעבודה אינה דומה, איפוא, לסמכותו של בית-משפט השלום: סמכותו של אחרון נקבעת על-פי הסעד, סמכותו של ראשון נקבעת על-פי מהות היחסים בין התובע והנתבע. ראו עוד: בג"ץ 675/84 ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י נ' בית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב-יפו, פ"ד לט(3) 13." (עמ' 666-667).

יחסי עובד ומעביד – לא קיימים בענייננו. המדינה מונה בעתירתה שורה ארוכה של הבדלים בין נבחר ציבור לבין עובד על פי המבחנים המקובלים והראויים לדעתה, כאשר המסקנה המתבקשת, לשיטתה, היא כי אין לראות בעובד ציבור עובד. לאותה מסקנה ניתן להגיע גם על פי פרשנות תכליתית של החוק (הכל לשיטת המדינה). תכליתו של חוק בית הדין לעבודה הינה להקים טריבונל המתמחה במשפט העבודה על כלליו ודיניו המיוחדים. כאשר יש להחיל את המשפט המנהלי (כנטען לגבי עובדות שני התיקים שבפנינו) אין יתרון לבית הדין לעבודה, וממילא אין לו סמכות (סעיף 114 לעתירה).

11. בעמדתה של המדינה כפי שהובאה לעיל, כרוכים מספר נושאים כאשר נושא אחד אחוז בעקבו של רעהו לעיתים בלי יכולת להפרדה ביניהם. השאלות הם לעיתים שאלות מעגליות כשקִטְלוּג המעמד, שאלת הסעד, ותכלית החקיקה משתלבים זה בזה ולא בהכרח עומדים זה לאחר זה בסדר מסוים כפי שמבקשת העותרת.

כשלעצמי – ספק בעיני אם ניתן ליצור אותה דיכוטומיה ברורה וחדה שהיא הבסיס לטעונה של המדינה, בין קניית הסמכות לפי החוק, לבין הסעד המבוקש. במיוחד כך אם אנו יוצאים מהנחת היסוד כפי שבאה לידי ביטוי בפרשת רסמי (ובאסמכתאות הכלולות בה) דהיינו, כי יחסי עבודה הם עניין דינמי ומתפתח, מסגרות העבודה משתנות, זמנים חדשים מולידים מסגרות חדשות שעל כן יתכן כי גם מי שלא הוכר בעבר כעובד, יזכה לשינוי הסטטוס והכרה כעובד, כשלצידה האפשרות להכיר בהיותו עובד לעניין פלוני, ולא להכיר בכך לעניין אלמוני. מילת המפתח היא פלקסיביליות ובחינה עניינית – ואלה אינן מתיישבות כאמור עם דיכוטומיה בין שאלת המעמד ליתר מרכיבי התביעה (כל תביעה). עיון בעתירה שבפנינו יצביע על כך שגם המדינה אינה דבקה, שמא משום שהדבר אינו אפשרי, באותה הפרדה סטרילית בין שאלת הסטטוס – לבין הנושאים הנוספים שעולים במקרה זה או אחר. כך למשל, בהתייחס לנושא תכלית חקיקתו של החוק (כתומך בטענה שאין לבית הדין סמכות לדון בשכרם של נבחרי ציבור) מצביעה המדינה על כך שאין מקום להכיר בסמכות מקום שנדרש להחיל את כללי המשפט המנהלי (שהרי מומחיותו של בית הדין לעבודה הוא במשפט העבודה). ומהי טענה זו, אם לא הצצה קדימה, אל הסעד המבוקש, והשאלות שיהיה צורך לדון בהן כדי להגיע למסקנה אם מן הראוי להעניק אותו.

חרף הסתייגותי מעצם הניסיון ליצור הפרדה מוחלטת בין הנושאים השונים, אתייחס להלן לנושאים שהועלו בעתירת המדינה בזה אחר זה.

האם יש מקום להגדרה אחידה ונוקשה של עובד, שלעולם היא הבסיס להכרה ביחסי עובד מעביד?

12. הדרישה להגדרה נוקשה ואחידה – היא התשתית עליה נשען כל בנין העתירה. קווי המתאר של העתירה הם כדלקמן: קיימת הגדרה אחידה וחד משמעית לעובד, איש מהמשיבים אינו נכלל בהגדרה זו שעל כן – "אין חולק שלא בעובד עסקינן" (אמירה מכוננת בטיעוני העותרת הנשענת על התיזה שקיימים מבחנים מסוימים שהם ורק הם כשרים). משכך – לא קמה סמכותו של בית הדין לעבודה שתחומה כאמור בתחומיו של סעיף 24 לחוק הדורש יחסי עובד מעביד. טול את הקביעה כי רק עמידה במבחנים מסוימים ומוגדרים תקנה לפלוני מעמד עובד – ואין לקביעה כי "אין חולק שלא בעובד עסקינן" על מה שתסמוך. עמדתה של המדינה מחזירה אותנו להשקפה שהיתה קיימת ואומצה על ידי בית הדין הארצי לעבודה בשנים הראשונות לקיומו, אולם נזנחה זה מכבר, וזאת הן בפסיקה והן בכתיבה המשפטית. בפרשת סרוסי – סוקר הנשיא ברק את המעבר שבו התאפיינה הגדרת 'עובד-מעביד' מהגדרה אוניברסלית שהיא בבחינת "טרמינוס טכניכוס" שאפיינה את הגדרת עובד מעביד בתחילת הדרך, לבין ההכרה בכך שמדובר ב"מושג מורכב הכולל בחובו מבחנים שונים שיש ליתן להם משקל שונה" (פרשת סרוסי פסקה 6). המעבר – אין משמעותו כי כל הנורמות והמבחנים שהיו ידועים ומקובלים נעלמו חלפו מן העולם ויש להתעלם מהם, אלא כי לצידם יש וצריך לתת מקום גם להתפתחויות שחלו, למושגים חדשים, "ולמושגיות החדשה" המשרתת את המטרה החברתית שהמשפט נועד להגשים (שם עמ' 827). במאמרו, מסכם גולדברג, נשיא בית הדין הארצי לעבודה (כתוארו אז) את הסוגיה כדלקמן: "לביטויים רבים, לרבות הביטויים 'עובד' ו'מעביד', אין משמעות אוניוורסלית. כתוצאה מכך, גורסת שיטתנו המשפטית שיש לפרש ביטוי שבחוק בהתאם למטרה שאותו חוק נועד לשרת. כלל זה נקבע בשורה ארוכה של פסקי דין, חלקם מתייחסים ישירות לשאלה אם פלוני הוא 'עובד'. אף בתי הדין לעבודה אימצו דרך פרשנית זו. ... במדינות שונות מצויה בקודקס האזרחי הגדרה זו או אחרת של המושג, אולם מנסיונן של אותן מדינות עולה, 'כי אין באותן הגדרות כדי ליתן תשובה למקרי גבול ואין בהן, על כן, כדי לשחרר את בתי המשפט מהצורך להשיב על השאלות כפי שהן מתעוררות בחיי יום-יום של המציאות הכלכלית-חברתית.'" (שם בעמ' 23-25).

המסקנה המשותפת הן לכתיבה האקדמית, והן לפסקי הדין הרבים שצוטטו בה ולפרשת סרוסי, הינה כי אין מקום להגדרה מתמטית נוקשה של המושג עובד, או של יחסי עובד מעביד. ההגדרה חייבת להיות גמישה תוך שהיא משמרת את הישן ומותירה מקום גם להתפתחויות ומגמות חדשות. קביעה זו עולה בקנה אחד עם ההכרה בכך שאף אחד מהמבחנים הקלאסיים שהנחו את בתי המשפט בעבר – אינו נותן מענה מלא למורכבות שבמושג עובד ולכל ה"פנים" שיש בו. בעניין סרוסי ציין הנשיא ברק כי גם מבחן ההשתלבות אשר נחשב בעבר למבחן העיקרי לצורך הכרה בפלוני כעובד, שוב אינו נחשב כמבחן בלעדי, ואין גם מבחן אחר שהחליף אותו לצורך זה. על בסיס האמור לעיל, נגיע גם למסקנה שאין מחסום אינהרנטי בפני הכרה בסוג מסוים של מבצעי עבודה כגון נבחרי ציבור, כעובדים – ומכאן ואילך הבחינה צריכה להיות נקודתית ולהתייחס הן לנתונים הספציפיים של ביצוע העבודה והן לחוק שמכוחו מתבקש הסעד (בהמשך נתייחס לנושא הסעד בנפרד).

האם תכליתו של החוק שוללת את ההכרה בהגדרה גמישה ומשתנה של מושג העובד?

13. כמשקל נגד לנימוקים התומכים בפרשנות גמישה כמפורט לעיל, ועל בסיס הנחת היסוד שלה כי את הסמכות יש לשאוב מתוך החוק, טוענת המדינה כי להוראות החוק המתייחסות לסמכות (סעיף 24) יש ליתן פרשנות מצמצמת, משום שמדובר בערכאה מיוחדת בעלת סמכויות מיוחדות המוציאה מסמכותם של בתי המשפט (סעיף 122). לעניין זה מפנה העותרת לפסקי דין בהם הכיר בית הדין עצמו בחובה לנהוג "בריסון עצמי" בבואו לפרש את סמכותו העניינית (ראה דב"ע ל 3-8 ליבוביץ נ' עזבון פולק, פד"ע 119, 131 (להלן: עניין ליבוביץ)).

אינני סבורה כי החובה "לנהוג בריסון עצמי" שקולה כנגד מתן פרשנות מצמצמת למושג עובד, או מכתיבה מתן פרשנות מצמצמת למושג עובד תוך הצמדות לעיקרון ההגדרה הנוקשה התחומה בתחומיה. דווקא משום שמדובר בערכאה ייחודית שנועדה לתת מענה לבעיות בתחום יחסי העבודה והגנה לעובדים, הדגש צריך להיות על מתן מענה לכל סוגי העובדים, מבלי להותיר עובדים מסוימים מחוץ לגדר. בדב"ע נד 3-96 מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי – עאבד, פד"ע כט 151, אמר הנשיא אדלר את הדברים הבאים:

"בהיעדר חקיקה המגינה על עובדים – המועסקים ביחסי עבודה מורכבים, אשר כוללים מספר גופים משפטיים – מחובתה של הפסיקה להשתחרר מגישה פורמלית, לשאוף להבטחת הזכויות המובטחות לעובדים בחוקי המגן של משפט העבודה ולקדם את מטרותיהם של חוקים אלה" (עמ' 161).

הגם שהנסיבות שם היו שונות – הרציונלה העומדת מאחורי הדברים יפה גם לענייננו. בע"ע 300245/97 אסולין נ' רשות השידור, פד"ע לו 689 (2001) (להלן: פרשת אסולין) אמר בית המשפט כי "המגמה של בית דין זה הינה להעדיף את ההתקשרות האמיתית על פני זו הפורמאלית במקרים שבהם מדובר בתבניות העסקה הבלתי שגרתיות". חשיפת "ההתקשרות האמיתית" שם שקולה כנגד קביעת מהותם "האמיתית" של קשרי העבודה בין נבחר הציבור לבין הרשות המקומית (או המדינה בענייננו) שמא מדובר בעוד אחת "מתבניות ההעסקה הבלתי שגרתיות" שמאחוריה מסתתרים יחסי עובד מעביד. בעניין ליבוביץ אליו הפנתה המדינה, נפלה מחלוקת בין שופטי המותב באשר לשאלה האם יש להוציא ממסגרת החוק תובענות שעילתן ביחסי עובד מעביד "כשאחד או שני הצדדים להליך הם לא העובד או המעביד עצמו אלא שאריו או מנהל עזבונו". שופט המיעוט סבר כי המחוקק לא התכוון להוציא תביעות אלה ממסגרת החוק וכי קבלת הדעה ההפוכה תהיה בלתי הגיונית והיא סותרת את המטרה הכללית של החוק ואף חלקים אחרים הימנו "... ענייננו בחוק סוציאלי שיש לפרשו פירוש ליברלי על מנת לא לסכל את מטרתו הברורה של המחוקק". גם דעת הרוב (שאליה הפנתה המדינה) קיבלה עליה שמקום שמדובר בפרשנות לכאן ולכאן – ימצה בית הדין את מלוא סמכויותיו. נראה לי כי לענייננו – מיצוי מלוא הסמכויות מתיישב עם הכרה בסמכותו של בית הדין לדון בסוגיה.

מה בין נבחר ציבור לעובד?

14. הגרעין המרכזי, הציר סביבו סבה כל העתירה, מצוי בטענה כי נבחר ציבור ולעניננו סגן ראש רשות (שזהו תפקידם של רסמי ונחמני) אינו עובד ציבור, ואינו יכול להיחשב ככזה ויהא הצורך שבשלו מתבקשת ההכרה בו כעובד – אשר יהא. שורה של הבדלים מונה המדינה בין שני "הסטטוסים" כאשר כל אחד מהם, ובוודאי הצטברותם, מונעים לשיטתה הכרה בסגן ראש רשות כעובד.

אלה עיקרי ההבדלים:

א. ככלל, סגני ראשי רשות - אינם זכאים לשכר עבור עבודתם. האפשרות של רשות מקומית לשלם שכר לסגן ראש הרשות הינה מוגבלת, וכפופה להחלטות מנהליות הן של ראש המועצה והן של מנכ"ל משרד הפנים. הסיבות לכפיפות זו – הובהרו בהרחבה בעתירה והן אינן מענייננו. החשיבות היא בשורה התחתונה, דהיינו כי כיום לפי חוזרי מנכ"ל משרד הפנים האפשרות לשלם שכר מוגבלת בהיקפה. כך, סגן ראש רשות לא יהיה זכאי לשכר, אף אם ביצע עבודה אם התנאים שהציב משרד הפנים לא התמלאו.

ב. על שכרם של העובדים, בדרך כלל, חלים הסכמים קיבוציים שאינם חלים על שכר נבחרי ציבור. שכרם של אלה האחרונים גבוה וצמוד לשכרם של שרים.

ג. אין היקף משרה לנבחרי ציבור, ואין כל פיקוח על הימצאותו בעבודה ויציאתו ממנה.

ד. נבחר הציבור ככלל וסגני ראשי מועצות בפרט מזוהה עם המעביד קרי: הרשות המקומית. בידו הכוח לשלוט ברשות שהוא חלק ממנה. היכולת לפטרו מוגבלת ביותר והיא נתונה למעשה לציבור. לעומתו - העובד סובל מנחיתות מובנית מול מעבידו שעל כן הוא ובאותו הקשר: זקוק להגנתם של חוקי המגן.

ה. העבודה אותם מבצעים חברי המועצה – אינה נעשית בדרך כלל לצורכי פרנסה והיא מתבצעת בזמנה הפנוי. כך למשל רסמי – בצע את עבודתו בעודו עובד במקביל בשני בתי ספר כשעל עבודתו שם קיבל משכורת ממדינת ישראל.

15. נבחר ציבור אכן איננו עובד במשמעות הקלאסית של הגדרה זו. אין ספק כי מדובר ביחסי עבודה מורכבים שמתאפיינים לעיתים גם בטשטוש הגבולות שבין מעביד לעובד. אלא שגם יחסי עבודה מורכבים אינם שוללים את הצורך של העובד להגנה על זכויותיו במקרים מסוימים:

"... 'סטטוס' אין יוצרים בהסכם ואין מבטלים בהסכם, וכשם שאין לוותר או להתנות על זכויות במפורש, כן אין לוותר על אותן הזכויות על ידי כך שיכנו את היחסים בין השניים שבהם מדובר כינוי כלשהו השולל היותו של האחד 'עובד' והיותו של השני 'מעביד'. האמור בהסכם יכול וישקול, אך ברור שהקובע הוא מכלול היחסים בין הצדדים" (פרשת אסולין עמ' 711).

תוך אימוץ התיזה כי זמנה של ההגדרה הנוקשה והמתמטית עבר ו"הגישה הרווחת כיום הינה כי המושג 'עובד' הינו מושג מורכב, הכולל בחובו מבחנים שונים, להם יש ליתן משקל שונה. אין בית הדין נזקק למבחנים כאל אמות מידה מוחלטת, אלא שכל מבחן מהווה סממן. ואל ההכרעה מגיע בית הדין, לאחר שקילת מצבור הסממנים שבכל אחת מכפות המאזניים" (דב"ע נב/254-3 פריץ נ' מפעל הפיס, פד"ע כו 372)" (עניין סרוסי, בפסקה 6) – אינני סבורה כי ההבדלים דלעיל, כל אחד מהם בפני עצמו או כולם יחד, יכולים להוות מחסום בפני הכרה במי משני המשיבים בעתירה שבפנינו כעובד. המסקנה אליה הגיע בית הדין לעבודה על שתי ערכאותיו היא שמדובר בדואליות נורמטיבית. המשמעות המעשית היא כי בנושאים מסוימים הסמכות תהיה לבית הדין לעבודה (למשל כאשר מדובר בתשלום שכר) ולעניין זה היחסים יחשבו כיחסי עובד מעביד. היבטים אחרים של אותה מערכת יבחנו בערכאות אחרות, כך למשל, הפסקת כהונה של סגן מועצה, בחירתו וכיוצא בזה. השקפה זו מקובלת עלי. אין כל סיבה שנבחר ציבור לא יזכה להגנה ממנה נהנה כל עובד אחר על שכרו. כפי שצוין לעיל, בית הדין הארצי לעבודה הפנה בעניין זה לעניין צדקא בו נקבע כי התשובה לשאלה אם פלוני לעובד יחשב תקבע על פי תכליתו של החוק המגן שמכוחו הוגשה התביעה. העותרת טוענת כי עצם הפניה לחוק המגן לצורך הכרעה אם פלוני לעובד תיחשב שגויה ובכך היא רואה את השגיאה בפסקי הדין של בית הדין לעבודה על שתי ערכאותיו. הדרך בה היה על בית הדין ללכת, כך לשיטת המדינה, היא לדון קודם בשאלה האם מתקיימים יחסי עובד מעביד ורק לאחר קביעה כי אכן מדובר בעובד יש לבחון מה הסעד אותו הוא מבקש. אינני מקבלת טענה זו. הדרישה לבחינה אנליטית של מעמדו של מי שהגיש את התביעה והגדרתו כעובד במנותק מהסעד לו הוא עותר איננה אלא צורה אחרת של דרישה להגדרה מתמטית נוקשה של יחסי עובד מעביד. תוך יציאה מנקודת הנחה כי זמנה של ההגדרה הנוקשה חלף עבר לו, ואנו חיים במציאות ובעידן של יחסי עבודה מורכבים הלובשים ופושטים צורה, הדעת נותנת כי יעשה שימוש בכל כלי אפשרי לרבות בחינת הסעד המבוקש כדי להכריע בשאלה האם פלוני לעובד יחשב. העותרת הפנתה בעניין זה לעניין חלמיש, שם נידונה השאלה האם הרב הראשי של שירות בתי הסוהר הינו עובד לצורך בחינת פיטוריו משירות בתי הסוהר. בית המשפט שם אכן קבע כי בית הדין לעבודה נעדר סמכות לדון בתביעתו של העותר אולם זאת, בשל קיומו של סעיף 129 לפקודת בתי הסוהר [נוסח משולב], התשל"ב-1971, דמ"י 459 (להלן: פקודת בתי הסוהר) אשר קבע במפורש כי:

"...השעייתו מתפקידו או פיטוריו או שחרורו מן השירות, או עיסוקו בעבודה מחוץ לתפקידיו במסגרת שירות בתי הסוהר- לא תיחשב כתובענה הנובעת מיחסי עובד ומעביד לענין סעיף 24 לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט- 1969" (עמ' 668 פסקה 23).

16. לענייננו, אף אחד מן ההבדלים אליהם הפנתה המדינה בין עובד "רגיל" לנבחר ציבור אינו שקול כנגד הסייג המצוי בגדר סעיף 129(א) לפקודת בתי הסוהר שצוטט לעיל אשר חסם, כאמור, את סמכותו של בית הדין לעבודה. להלן אתייחס בקצרה להבדלים שנמנו לעיל לעניין השפעתם על האפשרות כי המשיבים שבפנינו יוכרו כעובדים, אולם עד שאני מגיעה לכך וכדי להשלים את הדיון בשאלת הסעד כמבחן – מן הראוי להפנות לדברים שנאמרו על ידי השופט א' ברק (כתוארו אז) בג"צ 727/85 נוצר נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מא(2) 589 (1987) בעמ' 593 (שהוזכרו גם בפרשת חלמיש) וכך נאמר:

"סמכותו של בית המשפט נקבעת, בדרך כלל, על פי מהותו של הסעד אותו מבקש הפונה אליו (ראה ע"א 27/77 טובי נגד רפאל, פ"ד לא' (3) 561; ע"א 510/82 חסן נגד פלדמן, פ"ד לז(1) 3. הסעד המתבקש בתובענה שהגיש העותר לבית הדין לעובדה הוא תשלום שכר, וסעד זה נתון לסמכותו של בית הדין. סעד זה לא נזכר כלל בסעיף 93א לפקודת המשטרה, ועל כן לא נשללה סמכות בית הדין לעבודה בגינו".

ובהמשך:

"בהקשר של סמכות בית הדין לעבודה, הנקבעת על פי מהות הסעד המבוקש, השאלה העיקרית היא שאלת השכר, שכן זו התובענה שהוגשה על ידי העותר" (עמ' 594).

השופט חשין הסתייג חלקית מהדרך שהלך בה השופט ברק דהיינו הכרעה בשאלת סמכותו של בית המשפט על פי הסעד המבוקש. אליבא דכבוד השופט חשין "סמכותו של בית הדין לעבודה אינה דומה לסמכותו של בית משפט השלום סמכותו של אחרון נקבעת על פי הסעד סמכותו של ראשון נקבעת על פי מהות היחסים בין התובע לנתבע" (פרשת חלמיש עמ' 667). אלה ואלה דברי אלוהים חיים ואינני סבורה כי יש להכריע בין שתי הגישות. גם תוך יציאה מנקודת ההנחה כי סמכותו של בית הדין לעבודה נקבעת על פי מהות היחסים בין התובע לנתבע אין מניעה כי לצורך ההכרעה בשאלת מהות היחסים, יינתן משקל גם לסעד המבוקש שמא מתוך בחינתו נגיע למסקנה גם לעניין מהותם האמיתית של היחסים שמדובר בהם. במקרה הנוכחי השאלה האם מדובר ביחסי עובד או מעביד תוכרע הן על פי הסעד המבוקש והן על פי בחינת ההבדלים שמנתה המדינה בין עובד "לשיטתה" ובין נבחר ציבור. במאמר מוסגר אעיר כי גם העותרת איננה מתנתקת לחלוטין ממבחן הסעד לעניין בחינת המעמד שכן בין היתר היא מפנה לכך ששני המשיבים לא ביססו את זכותם לשכר על חוק הגנת השכר. במילים אחרות – הסתייעות בסעד כמדד לבחינת המעמד (ראה סעיף 108 לעתירה).

להלן ההתייחסות להבדלים שמנתה המדינה:

17. הזכאות לשכר עבודה – כאמור הדגש הוא על כך כי הזכאות איננה מובנת מאליה והיא מותנית בעמידה בדרישות שהותוו בדרישות חוזר של משרד הפנים. לא נראה לי כי יש ממש באבחנה זו. השאלה היא כיצד יוגדר "התוצר" הסופי שיקבל מבצע העבודה לידיו בסופו של יום ולא השלבים שקדמו לכך. העותרת טוענת, בהקשר זה, כי עצם השימוש במושג שכר אינו מביא את הדיון בו בהכרח לפתחו של בתי הדין לעבודה שהרי "קיימים סוגים רבים של שכר כגון שכר טרחה המשולם לעורך- דין, שכר לימוד וכיו"ב" (סעיף 67 לעתירה). אכן כך. המילה "שכר" איננה מכתיבה בהכרח את הערכאה שתדון בה, אלא שלענייננו מדובר אכן בשכר עבודה, והדוגמאות שהובאו לעיל אינן רלוונטיות. משנקבע כי התמלאו התנאים, נבחר ציבור, כמוהו כמו כל עובד אחר, יקבל לידיו שכר עבור עבודתו. לפיכך, לעניין חוק הגנת השכר המקום בו תתבררנה תביעותיו, אם תהינה לו כאלה, צריך להיות בית הדין לעבודה. זכאות מוחלטת לשכר עבודה, בהבדל מזכאות המותנית בהתמלאותם של תנאים מסוימים, היא חלק מיחסי העבודה שבין נבחר הציבור לבין מי שאמור לשלם את שכרו. הגוף המשלם את שכר העבודה הוא המעביד. השאלה המתבקשת היא מה היתה עמדתה של העותרת לו היה מדובר בנבחר ציבור, שזכאותו לרבות תקופת הזכאות, איננה שנויה במחלוקת אלא ששכרו אינו משולם מסיבות כאלה ואחרות? על שאלה דומה ענה בית המשפט המחוזי בתל-אביב השופט ג' קלינג בש"א (ת"א) 64634/99 חאג' יחיא עבד אל רחים נ' עו"ד שלום זינגר (לא פורסם ניתן ביום 24.1.00) וכך נאמר:

"תכלית ההרתעה שבחוק הגנת השכר באה להבטיח כי השכר ישולם במועדו. לענין זה אין מקום להבחין בין עובד המועסק על פי חוזה לבין נבחר ציבור, הזכאי לשכר ואשר אינו מקבלו במועד. ביחוד כך הוא לגבי נבחר ציבור המקבל קצבה, לאחר פרישתו מתפקידו. אם עוד ניתן היה לשקול מעמדו לענין זה של ראש רשות מכהן, האחראי לתשלום השכר על ידי הרשות, הרי כאשר מדובר במקבל קצבה שונה הדבר. מקבל קצבה תלוי בקבלתה במועצה, ממש כמו כל עובד אחר. יתכנו אף מקרים שבהם תהיה חשיבות יתירה להחיל את הגנת השכר על נושא משרה המקבל קצבה, כדי להגן על זכותו לקצבה המשולמת לו על ידי רשות מקומית הנשלטת בידי יריביו בעבר" (פסקה 6).

בפרשת סרוסי שהיא כאמור פסק הדין המנחה אמר הנשיא ברק, בין היתר:

"הטעמים המונחים ביסוד ביטוח האבטלה חלים באותה מידה הן לעניין מי שמועסק מכוח הדין והן לעניין מי שמועסק שלא מכוח הדין. אכן, גם מי שמועסק מכוח הדין - כגון העותר שלפנינו - איבד את מקור מחייתו לאחר שנאלץ לעזוב את עיסוקו; גם על רמת חייו שלו יש להגן; גם על קיומו שלו בכבוד יש לשמור. האופן בו החלה ההעסקה אינו רלבנטי כלל לצורך בתמיכה למי שאיבד את פרנסתו" (עמ' 832).

הדברים שם נאמרו ביחס לתכלית המונחת ביסוד ביטוח האבטלה. הם נכונים על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בהגנה על משכורת.

18. האמור לעיל, יש בו משום תשובה למאפיינים המבחינים הנוספים אותם מנתה העותרת. לא היקף המשרה, ואף לא קיומו או היעדרו של פיקוח על הימצאותו של הנבחר במקום עבודתו או העובדה שהעבודה מתבצעת לעיתים במקביל לעבודה אחרת אותה מבצע עובד הציבור (כגון בעניינו של רסמי אשר ביצע את עבודתו במקביל לעבודתו בבית ספר עליה קיבל משכורת) אינם שוללים את הצורך של מי שמבצע עבודה באותם תנאים בהגנה על משכורתו. ההכרה במורכבות של יחסי העבודה האפשריים היום בכך שחלף עידן המסגרות הנוקשות, ועבודה יכולה להתבצע בכל מקום ובכל שעה, מחייבת גם הכרה בצורך בהגנה על עבודה שבוצעה בכל אחת מאותן מסגרות גמישות. כך למשל, אין כל סיבה כי מי שעובד אצל שני מעבידים, אפשרות שהוכרה בפסיקה (וראה לעניין זה ע"א 158/68 כונס הנכסים הרשמי נ' ויוה אינטרנשיונל בע"מ בפירוק, פ"ד כב(2) 871 (1968)), לא יזכה להגנה מלאה על משכורתו ללא קשר לשעות בהן מתבצעת העבודה בכל אחד ממקומות העבודה. קבלת התיזה המרכזית העומדת בבסיס פסק הדין בפרשת סרוסי, קרי כי המבחן הוא פונקציונאלי, פותחת את הדלת בפני צירופם של נבחרי הציבור למשפחת העובדים.

האם יושפע המבחן הפונקציונאלי מקיומו של מקור נורמטיבי חלופי לסעד המבוקש?

19. בהיותה ערה לכך שקבלת המבחן הפונקציונאלי להגדרתו של פלוני כעובד סותם את הגולל על קבלת העתירה, מנתה העותרת שני הבדלים עיקריים בין הסיטואציה שנוצרה בפרשת סרוסי לבין ענייננו כדלקמן: 1. בעניינו של סרוסי לא היה מקור נורמטיבי אחר שיכול היה לספק את התכלית הראויה שדמי אבטלה באים להגשים (סעיף 93 לעתירה) ומכאן הצורך להכיר בסרוסי כעובד לעניין פרק ז' בחוק הביטוח הלאומי לעניין דמי אבטלה. 2. בפרשת סרוסי לא התעוררה כלל שאלת סמכותו של בית הדין לעבודה שכן סעיף 391 לחוק הביטוח הלאומי שעמד בבסיס התביעה שם מקנה את הסמכות לדון בתביעה מכוחו לבית הדין לעבודה ואינו מתנה אותה בהיותו של התובע – עובד. ההבדלים שמנתה המדינה אכן קיימים. מקובל עלי כי בפרשת סרוסי אכן לא התעוררה שאלת הסמכות לאור האמור בסעיף 391 לחוק הביטוח הלאומי. יחד עם זאת, אין בכך כדי לאיין את הרלוונטיות של הלכת סרוסי לענייננו. הקביעה הנורמטיבית המרכזית בפרשת סרוסי היא כי אמת המידה לקיומם של יחסי עובד-מעביד נשענת על מבחן פונקציונאלי. משום שסבר כי גם עובד ציבור זכאי לביטוח אבטלה, ראה בית המשפט שם בסרוסי – כעובד. ההקבלה לענייננו אינה טעונה ביאור.

עצם קיומה של יכולת עקרונית לתקוף החלטות של המועצה והשר בבג"צ בשל היותן החלטות מנהליות, איננה מלמדת בהכרח כי בג"צ הוא הערכאה המתאימה ביותר לדון בעניין. בדרך לקבלת ההחלטה באשר לערכאה המתאימה ביותר לדון בעניין מסוים (כאשר קיימת יותר מערכאה אחת המוסמכות לדון בו), קיימים שיקולים רבים הצריכים להילקח בחשבון. בין היתר, גם שיקולים מערכתיים של עומס רלוונטיים להכרעה, אולם המבחן המכריע הוא מבחן הרכיב הדומיננטי של התובענה – מבחן זה והשיקולים הנוספים לעניין זיהויה של הערכאה המתאימה, ידונו להלן.

סוגיית הסמכות במקרים של דואליות נורמטיבית

20. תחולה נורמטיבית של מספר מערכות דינים על מקרה אחד איננה זרה למשפטנו. דיני העבודה עצמם מורכבים למעשה מתשתית נורמטיבית כפולה – דיני החוזים המהווים את בסיסם הנורמטיבי של דיני העבודה, שאליהם מתווספים כללים מיוחדים שנועדו לאזן את חוסר השוויון האינהרנטי הטמון ביחסים הקלאסיים שבין עובדים למעבידים. תחולתם של דיני החוזים על סכסוך כלשהו איננה מאיינת את סמכותו של בית הדין לדיני עבודה, שהרי כאמור במהותו בנוי משפט העבודה על דיני החוזים והשימוש בהם – הוא מעשה יום יום. כך גם לגבי השימוש בנורמות השאובות מתחומי משפט נוספים. בענייננו כזכור הפניה היא לכללי המשפט המנהלי המחייבים כל רשות ציבורית בכל קבלת החלטה על ידה. בעצם תחולתן של מספר מערכות נורמטיביות על מקרה אחד אין כדי לאין סמכותו של בית משפט זה או אחר:

"הקיום במשפט הציבורי איננו דוחה אפשרות של קיום בו-זמני ובמקביל במשפט האזרחי. החוק מסדיר את האספקטים הקונסטיטוציוניים של ביצוע התפקיד, ואיננו פוגם בתוקף החוזי של ההתקשרות עצמה. העובדה שיש להתקשרות שתי פנים תבוא לביטוי במשפט המהותי שנחיל על מערכת היחסים שתהיה מערכת דו-ערכית, אבל אין בה כדי לשלול קיומה של מערכת חוזית" ("נבחר ו"בעל תפקיד", עמ' 88; ראה לעניין זה גם עניין סרוסי, בעמ' 832).

וראה גם:

"בדונו בעניין נושא העתירה שלפנינו יפעיל בית הדין לעבודה את כללי המשפט הפרטי והציבורי. הוא יכריע בתובענה שלפניו על-פי אותה מערכת נורמאטיבית שהייתה מופעלת על-ידי בית המשפט הגבוה לצדק, אילו זה היה דן בעתירה. אין שתי מערכות דינים בישראל, האחת המיוחדת לבית הדין לעבודה והאחרת המיוחדת לבית המשפט הגבוה לצדק. ... אחדות נורמאטיבית והרמוניה שיפוטית מאפיינות את מערכות המשפט והשיפוט. על כן, כאשר בית-דין לעבודה דן בעניין בעל אופי ציבורי, הוא מחיל עליו את דיני העבודה ואת דיני המשפט המינהלי. כאשר אותו עניין עצמו יבוא לדיון לפני בית המשפט הגבוה לצדק (בעתירה על החלטת בית הדין הארצי לעבודה), הוא ידון בעניין על-פי אותה מערכת נורמאטיבית עצמה. שינוי הכלי אינו גורר אחריו שינוי בתוכן. על כן, תורת שיקול הדעת המינהלי, הקובעת אמות מידה ראויות להפעלת סמכות מינהלית, חלה בכל בית-משפט ובכל בית-דין" (בג"ץ 3991/92 המועצה המקומית אבו סנאן נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד מז(3) 234, 238 (1993)).

חזקה על בית הדין לעבודה, כי הוא אמון על ישום החוק וההלכה בכל תחום שהוא, כמוהו ככל בית משפט אחר במדינת ישראל. בית משפט בעל סמכות ייחודית לדון בתחום מסוים אינו כבול ביכולתו להפעיל מערכות דינים אחרות, שאינן בסמכותו הייחודית, אם הוא נדרש להן במהלך דיונו. הערכאות השיפוטיות כולן כפופות ומחויבות לכלל הנורמות והדינים החלים במשפט הישראלי, והן בעלות סמכות להפעילם במידת הצורך. סוגיות משפטיות אינן נתונות בבועה סטרילית. לו קבענו את סמכותם של בתי המשפט בעלי הסמכות הייחודית לאור הכלל לפיו עליהם לדון במקרים בהם ההכרעה מתאפשרת רק בעזרת מערכת הדינים הייחודית שבסמכותם – היינו מנטרלים באחת את יכולתם לפעול.

21. אכן, סמכותו הייחודית של בית הדין לדיני עבודה נקבעה בשל ההכרה בייחודם של יחסי העבודה והצורך בערכאה שתתמקד ותתמחה ביחסים אלה. לפיכך, כאשר מתעוררת בעייתיות סביב עצם הפניה לבית הדין לדיני עבודה, המפתח נעוץ בזיהוי הסוגיה המרכזית, הדומיננטית, העומדת על הפרק וקביעה האם המענה לסוגיה זו הוא בתחום התמחותה של הערכאה הייחודית – קרי בית הדין לעבודה. זיהויה של המערכת הנורמטיבית העיקרית החלה על סוגיה מסוימת או הנדרשת לשם פתרונה עשויה להיות לעיתים משימה לא פשוטה. בע"א 9379/03 צ'רני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 6.12.06) (להלן: עניין צ'רני), בהתייחסה לסוגיה דומה – סמכותו של בג"צ ביחס לעניינים אשר הועברו לבית המשפט לעניינים מנהליים עם הקמתו על פי חוק בשנת 2002, ולשאלת סיווגו של עניין לשם הכרעה באשר לערכאה המתאימה לדון בו, אמרה כב' השופטת פרוקצ'יה את הדברים הבאים:

"סיווגה של תובענה כעניין אזרחי המצוי בסמכות בית משפט מחוזי, או כעניין מינהלי, שאז מקומה בבית משפט לעניינים מינהליים או בבג"צ, עשויה להיות מורכבת מקום שמשתלבים בה יסודות מזה ומזה. במצב כזה נדרש להכריע מה מבין היסודות המשולבים בתובענה הוא הדומיננטי, ובהתאם לכך לאתר את הערכאה המוסמכת. שאלת סיווג דומה עלתה בקשר לתובענה שהוגשה בין בני משפחה, ונדרשה הכרעה האם העניין הוא אזרחי בטיבו ונופל בגדרו של בית המשפט האזרחי הרגיל, או בגדר סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה, וכך נאמר בפרשת חיים:

'סיווגו של עניין כמצוי בסמכות בית משפט רגיל או בית משפט לענייני משפחה לעיתים אינו קל. עניינים שאינם נוגעים למעמד אישי במובהק, משלבים בתוכם, על פי רוב, יסודות של מחלוקת אזרחית ושל סכסוך משפחתי אלה באלה. נדרש, אפוא, להכריע מה מביניהם הוא היסוד הדומיננטי, ובהתאם לקביעה זו ישוייך ענין לערכאה זו או האחרת... מלאכת הסיווג האמורה מצריכה, על פי טיבה, בירור נתונים עובדתיים בעלי אופי אובייקטיבי וסובייקטיבי...' (פסק דיני, עמ' 308;  הדגשה לא במקור)" (עניין צ'רני, פיסקה 23).

לצורך זיהוי ניתן לעשות שימוש בכל כלי משפטי שיכול להבהיר את התמונה. כך למשל, ניתן לעשות שימוש במבחן הסעד – לא כמבחן סופי ואבסולוטי לעניין השאלה האם בית הדין לעבודה הוא הערכאה המתאימה, אלא כמכשיר עזר לזיהוי הסוגיה הדומיננטית. ניתן לומר כי מקום בו נמצא כי עיקר ההלכות והכללים המשפטיים הדרושים לשם הכרעה בעניין כלשהו, שייכים לתחום משפטי מסוים, הרי שאם לתחום זה קבע המחוקק ערכאה דיונית ייחודית – הדעת נותנת כי בערכאה זו יתברר העניין. עם זאת יתכנו גם מקרים בהם ידרוש עניין מסוים דיון רב על פי נורמות שאינן מתחום סמכותו הייחודית של בית משפט זה או אחר, אך הדיון בהן נועד כדי לשרת תכלית עיקרית שמקורה במערכת הנורמטיבית עליה מופקדת ערכאה מסוימת.

לענייננו – החלטה כי סגן רשות מקומית יהא זכאי לשכר עבור עבודתו בכפוף לתנאים מסוימים, נגזרת למעשה מנורמה כללית, שמקורה אף בכללי הצדק הטבעי, לפיה אדם זכאי לשכר עבור עבודתו, תהא משרתו בכירה ורמה ככל שתהא. משאמרנו זאת וצירפנו זאת לאמירותינו בפסקה 15 לעיל (בה דנו במבחן הסעד כמבחן אפשרי גם לעניין בחינת סמכותו של בית הדין לעבודה) ממילא אמרנו בכך כי המקום הראוי לבחינת סכסוך שבמרכזו הויכוח על יישומה של הנורמה לפיה זכאי אדם לשכר עבור עבודתו, סכסוך שבו עיקר הצורך בדיון נגזר מן הצורך להגן על הנורמה לפיה אדם זכאי לשכר עבור עבודתו, הוא הערכאה שהוסמכה באופן ייחודי להגן על נורמה זו – בית הדין לדיני עבודה. התהליך עד לקבלת ההחלטה בדבר תשלום השכר (אישור המועצה בדבר התקיימות התנאים ובעקבותיו אישור השר) אינו יכול להוות מכשול בדרך לקביעה כי מדובר בשכר עבודה, גם אם הגופים הללו פועלים במישור הציבורי, והתנהגותם נבחנת באמות מידה הלקוחות מתחום המשפט המנהלי. שאלת הליבה היא כאמור שכר העבודה, והערכאה הייחודית שהוקמה כדי לדון בשאלת ליבה זו, תעשה שימוש בכל הכלים המשפטיים הנחוצים.

סיכום ביניים בנקודה זו:

משנכרת חוזה כלשהו בין רשות ציבורית לבין מי מעובדיה או נציגיה, לשם ביצועה של עבודה כלשהי, חלים על חוזה זה בה בעת דיני החוזים, כללי המשפט המנהלי ודיני העבודה, והכל בהתאם לשינויים המחויבים על-פי הנסיבות. תחולה משולשת זו איננה מאיינת סמכותו של בית משפט שלו סמכות ייחודית לדון בעניינים שמהותם ביחסי עבודה, אם זהו הרכיב הדומיננטי בתובענה.

היקף התערבותו של בג"צ בהחלטות בית הדין לעבודה

22. ככלל, בג"צ ינהג בריסון ויתערב בהכרעותיו של בית הדין הארצי לעבודה רק בהתקיים שני התנאים המצטברים הבאים: נפלה טעות משפטית מהותית בפסק דינו של בית הדין והצדק מחייב התערבותו של בג"צ לאור נסיבות העניין (בג"צ 525/84 חטיב נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מ(1) 673 (1986) (להלן: עניין חטיב) וכן: בג"צ 8142/07 סבן נ' בית הדין הארצי לעבודה (לא פורסם, 15.11.07); בג"צ 556/07 דדון נ' החברה למוסדות חינוך (לא פורסם, 7.11.07); בג"צ 8111/96 הסתדרות העובדים החדשה נ' התעשייה האווירית לישראל בע"מ פ"ד נח(6) 481 (2004); בג"צ 5666/03 עמותת קו לעובד נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים (טרם פורסם, 10.10.07)). למעשה נדרש כי החלטת בית הדין תהא מוטעית בעליל על מנת שתהא מוצדקת התערבותו של בג"צ (עניין חטיב, בעמ' 689). קביעה כי ניתן להגיע גם למסקנה אחרת מזו שהגיע אליה בית הדין, אין די בה כדי להביא להתערבות:

"המקרים, שבהם אפשרית פרשנות משפטית לכאן או לכאן, הם, בדרך כלל, בגדר דוגמה לנסיבות, שבהן אין להסיק על דבר קיומה של טעות משפטית מהותית, שהרי עצם קיומם של פירושים משפטיים חלופיים או של מיגוון של דרכים משפטיות אפשריות אינו מתיישב עם המסקנה, כי נפלה טעות משפטית מהותית. לשון אחר, אם פתרון פלוני הוא בגדר טעות מהותית, אין, בדרך כלל, מקום למסקנה, כי יש לנושא פנים לכאן או לכאן" (שם, בעמ' 693).

דברים אלה מבהירים מדוע המקרה הנוכחי אינו מן המקרים בהם ראוי כי בג"צ יתערב בהכרעתו של בית הדין לדיני עבודה. גם תוך יציאה מנקודת הנחה כי מדובר במקרה מורכב בו תתכנה כמה פרשנויות, ואף אם נאמר כי ניתן היה לפתור סוגיה זו כולה על אדני המשפט המנהלי, תוך שהמשיבים (רסמי ונחמני) היו פונים מלכתחילה לבג"צ על דרך תקיפת החלטותיהם של שר הפנים (או שלוחיו) והמועצות בהן עבדו על פי עילות מן המשפט הציבורי, עדין אין בכך כדי להצדיק את התערבותו של בג"צ בהחלטה, שהרי: "עצם קיומם של פירושים משפטיים חלופיים או של מיגוון של דרכים משפטיות אפשריות אינו מתיישב עם המסקנה, כי נפלה טעות משפטית מהותית."

לענייננו – לא ניתן להצביע על טעות משפטית מהותית, שעל כן – ולו מטעם זה בלבד – אין מקום להתערבות. יחד עם זאת, לשיטתי – נקודת הכובד איננה מצויה במושכלות היסוד באשר להיקף התערבותו של בג"צ בכגון דא, אלא בקביעה העקרונית כי בין סגן ראש רשות מקומית לבין הרשות יכול ויתקיימו יחסי עובד-מעביד, גם נבחרי ציבור זכאים לתחולתו של חוק הגנת השכר עליהם, ותביעה בנושא זה צריכה להתברר בבית הדין לעבודה. קביעה זו מתיישבת היטב עם התפתחות ההלכה והיא נובעת מן הרציונל שביסוד הלכת סרוסי.

סוף דבר

23. לא ירדנו עד תום למניעיה של המדינה בהגשת עתירה זו, ואיננו רוצים להעלות השערות בסוגיה. מכל מקום, יהיו מניעיה אשר יהיו, מן הבחינה המהותית מצאנו כי דין העתירה להידחות וכי בדין סברו ערכאות בית הדין לדיני עבודה כי להן הסמכות לדון בעניין.

גישתו של בית הדין לעבודה (על שתי ערכאותיו) מתיישבת היטב עם ההלכה הנוהגת ומהווה ללא ספק פרשנות אפשרית וסבירה לסוגיה המשפטית שבפנינו. עיקר תביעתם של העותרים היא להבטיח תשלום שכר עבודתם, גם אם בדרך להשגת מטרה זו עליהם לתקוף החלטות של גורמים ציבוריים, הכפופות גם לכללי המשפט הציבורי. אין בתחולה נורמטיבית כפולה או משולשת כדי לאיין את סמכותו של בית הדין לעבודה. סמכותו של בג"צ לדון בסוגיית נושא תיק זה היא סמכות מקבילה בהבדל מסמכות בלעדית. בהתייחס לסמכותם של בתי המשפט לעניינים מנהליים לעומת בית המשפט הגבוה לצדק נאמר כדלקמן:

"סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק, הנושאת מעמד חוקתי, נותרה כשהייתה לדון בכל העתירות המינהליות כנגד מי שממלאים 'תפקיד ציבורי על פי דין' כאמור בסעיף (15(ד)(2) לחוק יסוד: השפיטה. סמכות זו לא צומצמה על ידי חוק בתי המשפט לעניינים מינהליים, המצוי במדרג חקיקתי נמוך יותר. יוצא, אפוא, כי לבית המשפט הגבוה לצדק ולבית המשפט לעניינים מינהליים סמכות מקבילה בכל העתירות המינהליות שבית המשפט לענייניים מינהליים הוסמך בחוק לדון בהם. כן נתונה לבג"צ סמכות לדון בכל יתר העניינים המינהליים המובאים לפניו. השאלה מתי יעשה בית המשפט הגבוה לצדק שימוש בסמכותו המקבילה לדון בענין המצוי בסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים, היא ענין להפעלת שיקול דעת בית משפט זה, המופעל על פי מבחנים מוכרים בפסיקה ..." (עניין צ'רני, פיסקה 11).

בניגוד לעמדת המדינה, נראה לי כי המגמה צריכה להיות דווקא העדפת הפניה לערכאה הייחודית על פני הגשת עתירה לבג"צ. בגדר שיקולים לגיטימיים לעניין זה יבואו, כאמור, גם שיקולים של מדיניות שיפוטית המוכתבת על ידי עומס העבודה, לצד ההתמחות של בית הדין לעבודה. בעניין צ'רני נאמר בנושא זה:

"בנוסף למאפיינים האזרחיים של הענין, הנחו את בית משפט זה גם היבטים נוספים אשר השפיעו על סיווגו של ענין מינהלי כמקים סמכות אזרחית מקבילה, ואלה נעוצים בעיקרם בהיבטים של מדיניות שיפוטית כגון: עומס עבודה, צורך בכלים לחקר האמת, קיומה או העדרה של תשתית נורמטיבית לענין העומד לדיון, וכיוצא באלה שיקולים פונקציונאליים (בג"ץ 1921/94 סוקר נ' ועדה לבנייה למגורים ולתעשייה, פד"י מח(4) 237, 246-245). ... ברקע פסיקתו של בית המשפט העליון בענין זה, עמדה גישה מעשית-פרטנית, שנבעה ביסודה מצרכים מערכתיים של חלוקה ואיזון נטלים בין ערכאות השיפוט. ...

... השאלה מתי הסמכות המקבילה 'הפוטנציאלית' בין בג"צ לבין בית המשפט המחוזי, מופעלת הלכה למעשה, היא עניין של מדיניות שיפוטית הנתונה להחלטתו של בית המשפט הגבוה לצדק לאור מיגוון שיקולים" (שם, בפיסקאות 13 ו-14, וראה לעניין זה גם י' זמיר "מכרזים ציבוריים בבית משפט אזרחי" משפט וממשל א (תשנ"ב) 197, 205; א' גורן ומ' בירנהק "בית המשפט לעניינים מינהליים" משפט וממשל ד (תשנ"ז) 243).

אשר על כן, אציע לחברי לדחות את העתירה ובנסיבות העניין ללא צו להוצאות.

ש ו פ ט ת

השופטת א' פרוקצ'יה:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופט ס' ג'ובראן:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ברלינר.

ניתן היום, י"ז באדר ב' התשס"ח (24.3.08).

ש ו פ ט ת

ש ו פ ט

ש ו פ ט ת

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06018980_Z02.doc אמ

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il