בית הדין הארצי לעבודה

עע 001363/02

דינה חזין

הלנה אלטשולר

אילונה גרדשניק

נולה גיטרמן

אינה אלטשולר המערערות

תנופה שירותים כ"א ואחזקות 1991 בע"מ

תנופה שירותי עבודה (1997) בע"מ המשיבות

שולה שמואלי

פרידה סבג

מרים בן דוד

לאה ראובן

מירב יצחק

יעל שמיר

מירי כמפו (אלמישעלי)

רונית יצחק

יערה מגל

ליאת צדוק משיבות פורמליות

בפני: הנשיא סטיב אדלר; סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין, השופטת נילי ארד,

נציג הציבור מר שלום חבשוש, נציג הציבור מר ראובן מרחב

בשם המערערות: עו"ד שמעון דיסקין

בשם המשיבות: עו"ד חיים יוגב

פ ס ק ד י ן

סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין

התובעות מועסקות במשרד השיכון באמצעות חברות כוח אדם. במשך תקופה ארוכה הן הועסקו באמצעות המשיבות (להלן – תנופה). לימים הוחלפו חברות כוח האדם המספקות שירות למשרד השיכון. התובעות המשיכו לעבוד במשרד השיכון באמצעות חברת כוח האדם החדשה, היא חברת אורטל (להלן – אורטל). האם הן זכאיות לפיצויי פיטורין ודמי הודעה מוקדמת מתנופה.

העובדות

בחודש 12.1998 נחתם בין תנופה למשרד השיכון הסכם למתן שירותים. ביום 31.8.99 הופסקה ההתקשרות בין תנופה למשרד השיכון. בעקבות הפסקת ההתקשרות עם תנופה הודיע מר קארה, מנהל תחום משאבי אנוש במשרד השיכון, לתובעות כי משההתקשרות בין תנופה למשרד השיכון הסתיימה ביום 31.8.99 הרי שאם ברצונן להמשיך להיות מועסקות במשרד השיכון עליהן להתקשר עם אחת החברות הנותנות שירות למשרד השיכון. מוסכם על הצדדים כי נאמר לתובעות שמי שתעבוד במשרד השיכון מבלי להתקשר תחילה עם חברה הנותנת שירותים למשרד השיכון תעשה זאת על דעת עצמה. על אף קבלת מכתב זה המשיכו התובעות לעבוד במשרד השיכון גם לאחר שנותקו היחסים בין משרד השיכון לתנופה. כחודשיים לאחר ניתוק יחסים אלו החלו התובעות לעבוד במשרד השיכון כעובדות חברת אורטל.

עולה מהאמור כי התובעות החלו לעבוד במועדים שונים החל משנת 1994 במשרד השיכון. הן המשיכו לעבוד במשרד השיכון ועבדו ברצף במשרד השיכון. עד לחודש 10.1999 הן הועסקו על ידי תנופה והחל מחודש 12.1999 הן הועסקו על ידי אורטל.

פסק דינו של בית הדין האזורי

בית הדין האזורי, השופט הראשי יעקב נויגבורן (בתיק עב 003281/99) קבע כי חברות תנופה לא פיטרו את המערערות. עוד קבע בית הדין האזורי כי, משנתחלפו המעבידים באותו מקום עבודה בו עבדו המערערות והמשיכו לעבוד באותו מקום עבודה מבלי שפוטרו במפורש על ידי תנופה, לא קמה למערערות הזכאות לפיצויי פיטורין ותמורת הודעה מוקדמת. בית הדין האזורי קבע כי –

מאחר והתובעות עבדו ברצף מאז תחילת עבודתן בנתבעות במקום עבודה אחד, משרד השיכון הן מבחינת המיקום הגאוגרפי והן מבחינת המשמעות המפעלית יש ליישם על המקרה דנן את סעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים, ה'תשכ"ג - 1963

...

הלכה פסוקה היא כי עצם חילופי המעבידים במקום העבודה שעה שהעובד ממשיך לעבוד באותו מקום תחת מעביד אחר אינו מזכה את העובד בפיצויי פיטורים (דב"ע נד/3-62 מדינת ישראל - שושנה זינגר, פד"ע כז 391, פד"ע מו/3-8 דלויה - בלזכה, פד"ע יח, 49)

במקרה שלפנינו משהתובעות עבדו כאמור ברצף באותו מקום עבודה תחת מעבידים שונים: בתחילה על ידי הנתבעות ולאחר מכן המשיכו להיות מועסקות על ידי חברת אורטל והכל מבלי שבוצע כאמור אקט מפורש של פיטורים על ידי הנתבעות, אין בעובדה שהפסיקו לעבוד אצל הנתבעות בכדי לחייב את הנתבעות בתשלום פיצויי פיטורים.

טיעוני המערערות

מספר טענות בפי המערערת.

1. המערערות טוענות כי בית הדין האזורי לא התייחס למחלוקת העובדתית בין הצדדים לפיה, לאחר שמשרד השיכון ביטל את התקשרותו עם תנופה, הורו חברות תנופה למערערות להמשיך בעבודתן במשרד השיכון והן פעלו בהתאם להוראה זו.

2. תנופה אמנם לא הודיעו להן על הפסקת העסקתן, לא בכתב ולא בעל פה, אולם הן הפסיקו לשלם את משכורתן ובהדרגה ניתקו כל קשר עמן. חברות תנופה לא יכלו להמשיך ולהעסיק את המערערות באותו מקום עבודה באשר משרד השיכון הפסיק את הקשר עמן.

3. לא הוכח שתנופה הציעו למערערות מקום עבודה חלופי. המערערות לא הודיעו על התפטרותן והמשיכו לעבוד שלא תחת חסותן של חברות תנופה. יש אם כן ללמוד מהתנהגות תנופה על כוונתן לפטר את המערערות.

4. הלכת זינגר (דב"ע נד/3-62 מדינת ישראל - שושנה זינגר, פד"ע כז, 391) ראויה לבחינה מחדש. לטענתן משפוטר עובד הוא זכאי לפיצויי פיטורין מהמעביד הראשון מכוח סעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים, ה'תשכ"ג – 1963 (להלן – החוק) ואין כל נפקות להסכמת העובד לשינוי הבעלות במקום העבודה.

5. אשר לפרשנות סעיף 1(א) לחוק טוענות המערערות כי סעיף 1(א) לחוק זה מציע שתי חלופות: האחת, האפשרות לתבוע מן המעביד שפיטר את העובד שעבד אצלו יותר משנה תשלום פיצויי פיטורים; השנייה, לתבוע מהמעביד האחרון שפיטר את העובד פיצויי פיטורים בגין תקופות העבודה אצל שני המעבידים. האופציה לתבוע את המעביד האחרון אין בה מניעה מלתבוע מהמעביד הקודם פיצויי פיטורין.

6. ניתן לטעון טענות חלופיות של פיטורין ולחלופין התפטרות בנסיבות המזכות בפיצויי פיטורין. לדידן השאלה אם מדובר בפיטורין או התפטרות בעת ניתוק יחסי עובד-מעביד היא שאלה משפטית. על כן היה על בית הדין האזורי להתיר להן לטעון טענות חלופיות אלו. בעניינן, לטענת המערערות, ניתן לראות פיטורין ולחלופין התפטרות בנסיבות בן אין לדרוש מעובד כי ימשיך בעבודתו אצל המעביד כאמור בסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים.

7. את טענת הפיטורין יש להבין במובן הרחב ככוללת בחובה גם התפטרות שרואים אותה כפיטורין בנסיבות המזכות בפיצויי פיטורין.

8. קבלן כוח אדם מספק עובדים למפעל למשך תקופה קצובה ארעית שלאחריה יכול ושירותיו יוחלפו בשירותיו של קבלן כוח אדם אחר. מצב זה מקשה עוד יותר על הקבלן בנוסף לקושי הקיים באי היכולת לגלם במחיר ההתקשרות לתקופה קצובה עם בעל המפעל את העלות הצפויה של פיצויי הפיטורים לעובדים, שכן ישנן נסיבות בן המעביד נאלץ לשלם פיצויי פיטורים באופן בלתי צפוי לחלוטין.

9. ההסכם הקיבוצי בענף השמירה קובע כי חברת שמירה המפסידה אתר עבודה חייבת בתשלום פיצויי פיטורין גם אם היא הציעה לעובד מקום עבודה חלופי והעובד העדיף להישאר באותו מקום עבודה כאשר הוא מועסק על ידי חברת שמירה אחרת.

10. אשר לפיצויי הלנת שכר טוענות המערערות כי לא היתה מחלוקת בדבר החובה לשלם את שכרן לחודש ספטמבר 1999 במועד, וכי הן לא זנחו טענה זו בסיכומיהן. על כן קביעתו של בית הדין האזורי בדבר זניחת תביעתן לפיצויי הלנת שכר בטעות יסודה. משכורות אלה שולמו על ידי משרד השיכון ביום 20.10.1999. לכן, לטענת המערערות, יש לחייב את המשיבות בהלנת שכר של שלושה שבועות.

11. לא הובאו כל נימוקים להפחתה או לביטול הלנת השכר ועל כן היה על בית הדין האזורי לפסוק פיצויי הלנת שכר.

טיעוני תנופה

חברות תנופה סומכות את טענותיהן על פסק דינו של בית הדין האזורי. הן טוענות:

1. בית הדין קבע ממצא עובדתי לפיו המערערות לא פוטרו על ידן ולכן, לפי סעיף 1 לחוק פיצויי פיטורים, אין די בהפסקת עבודתן של המערערות אצלן על מנת לזכותן בפיצויי פיטורים. יש צורך באקט של פיטורים כדי שתתגבש הזכאות לפיצויי פיטורים.

2. עצם חילופי המעבידים במקום העבודה שעה שהעובד ממשיך לעבוד באותו מקום עבודה אצל מעביד אחר אינו מזכה את העובד בפיצויי פיטורים. זכויות העובד לפיצויי פיטורים מצטברות והמעסיק האחרון יהא מחוייב לשלם פיצויי פיטורים בגין כל תקופת העסקתו של העובד באותו מקום עבודה.

3. אם יקבע כי למערערות זכות לפיצויי פיטורים הרי יש לקזז את דמי החופשה וההבראה ששולמו להן ביתר.

4. תנופה חוזרות ומדגישות את קביעתו של בית הדין האזורי לפיו המערערות זנחו את תביעתן לפיצויי הלנת שכר. בהקשר לכך טענו המשיבות כי משרד השיכון שילם למערערות את שכרן לחודש ספטמבר וכי תנופה לא קיבלו כל עמלה ממשרד השיכון עבור חודש ספטמבר 1999 בגין עבודתן של המערערות. זאת לאחר שההתקשרות בינן לבין משרד השיכון הסתיימה בסוף חודש אוגוסט 1999.

5. משקיימת מחלוקת כנה באשר להתקיימותם של יחסי עובד מעביד בין המערערות למשיבות אין לפסוק פיצויי הלנת שכר.

האם לגיטימית טענה חלופית לפיה עובדים התפטרו או לחלופין פוטרו בנסיבות המזכות בפיצויי פיטורים

בית הדין האזורי קבע כי אין לטעון טענות חלופיות כפי שהן טענו, היינו, שעובדים פוטרו ולחלופין התפטרו בנסיבות המזכות בפיצויי פיטורין. על כן חזרו בן המערערות מטענה זו. אין לקבל זאת. לב לבה של טענה חלופית הוא שיש ומסכת עובדתית מסויימת יכול שתתפרש ביותר מפירוש משפטי אחד. ניתן לטעון את כל הפירושים האפשריים. תפקידה של הערכאה השיפוטית הוא לקבוע קודם כל את המסכת העובדתית ולאחר מכן לקבוע איזו מהחלופות המשפטיות היא החלופה ההולמת את המסכת העובדתית. זהו לב לבה של הטענה החלופית. היא מבקשת לטעון טענות חלופיות באשר לאינטרפרטציה של העובדות. תקנה 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, ה'תשמ"ד-1984 קובעת:

(ב) בכתב טענות אין לטעון כנגד אותו בעל דין טענות עובדתיות חלופיות, אלא אם כן הצהיר הטוען כי העובדות כהוויתן אינן ידועות לו; אין באמור בתקנה זו כדי למנוע טענות משפטיות חלופיות.

מכאן, אין מניעה לטעון טענות משפטיות חלופיות. עמדתי על כך בדב"ע נו/3-34 פוליקר ובניו בע"מ – אברהם לוי:

המערערת טענה, כי המשיב התפטר ולחלופין פוטר בנסיבות שמוצדק לשלול ממנו את פיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת. הטענות החילופיות באו בגין אי בהירות לגבי העובדות ודרך סיום יחסי עובד – מעביד. טענה כזו לגיטימית, כאשר האינטרפרטציה של העובדות ניתנת לפירושים שונים. הסכסוך בין השניים ערב ניתוק היחסים התמשך. יתכן שכל אחד פירש אחרת את דרך סיום היחסים. נדון על כן בטענת המערערת, לפיה לא זכאי המשיב לפיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת, גם אם פוטר.

בעניין אחר, עע 001135/01 מוחמד ג'בור - חברת קדישא גחש"א (טרם פורסם) נדון סיום יחסי העבודה בין מעבידה לעובד שטען כי פוטר. בנוסף הוא הגיע לגיל פרישה. טענתו החלופית היתה שגם אם הוא לא פוטר הרי הוא זכאי לפיצויי פיטורין מאחר והוא הגיע לגיל פרישה. בית הדין האזורי פסק שאלו טענות חלופיות שאין זה לגיטימי לטעון אותן. דחינו טענה זו תוך שקיבלנו את טענת העובד שהוא זכאי לפיצויי פיטורין בגין גילו ומעבר לכך ניתן קבענו כי לבחון את טענתו לפיה הוא פוטר. ודוק. בעניין ג'בור זכאי העובד לפיצויי פיטורין על פי חוק בגין גילו. השאלה אם פוטר היא שאלה נוספת שאך מחזקת את זכאותו אך אין היא משנה לגבי זכאותו לפיצויי פיטורין. לא מתקבל על הדעת לקבוע שמאחר והוא טען שתי טענות חלופיות כך שלטענתו כל אחת מהן מזכה אותו בפיצויי פיטורין, אין לפסוק לו כלל פיצויי פיטורין מהסיבה שטען טענות חלופיות.

כאשר מתעוררת השאלה אם הנסיבות של סיום העבודה פירושן פיטורין או שיש לראות זאת כהתפטרות בנסיבות בן אין לדרוש מעובד סביר שימשיך בעבודתו, מציין השופט עמירם רבינוביץ (ע"ע 132/03 ראובן כהן - רשות העתיקות - טרם פורסם):

בהקשר זה יש לציין, כי לעיתים נסיבות הפסקת העבודה עשויות להתפרש או כפיטורים או כהתפטרות המזכה בפיצויי פיטורים. באותן נסיבות ההבדלים בין השניים נעוצים בדקדקנות משפטית, המובילה בשתי החלופות לתוצאה של זכאות לפיצויי פיטורים.

הוא הדין בענייננו. העובדות נקבעו והן אף מוסכמות. השאלה היא משפטית טהורה – האם במקרה דוגמת העניין שבפנינו, בו מועסקים עובדים אצל משתמש אחד תקופה ארוכה כאשר המעבידה הרשמית - חברת כוח אדם - מתחלפת לפי הוראת המשתמש, חייבת חברת כוח האדם שפעילותה הופסקה אצל המשתמש, בפיצויי פיטורין.

הדין החל כאשר מעסיקים עובדים בצורת ההעסקה בה עסקינן

אנו דנים בצורת העסקה בלתי שיגרתית. משרד השיכון, מדינת ישראל, מעסיקה עובדים שלא בדרך הרגילה, המסורתית לפיה מדינת ישראל היא המעסיקה, עמה מתקיים הקשר של יחסי עובד-מעביד. תחת זאת מעסיקה מדינת ישראל עובדים מסויימים באמצעות חברות כוח אדם. לא מדובר בעובדים לעבודות זמניות מזדמנות. נציב שירות המדינה פרסם בשנת 1992 (ו' תמוז ה'תשנ"ב (7.7.92)) הודעה כדלהלן:

הודעה מס' נב/48

נוהל העסקת עובדים בעבודה בלתי צמיתה בשירות המדינה

1. בשנים האחרונות גברה הנטייה במשרדי הממשלה להיעזר בביצוע תפקידים מינהליים ומקצועיים שונים במי שאינם עובדי מדינה, כאשר צורת ההעסקה הפורמלית הינה חוזה קבלני או העסקה באמצעות חברה לאספקת שירותי כוח אדם. במקרים רבים צורת העסקה זו אינה מתיישבת עם החוק ויוצרת בעיות משפטיות, כספיות ומינהליות שונות.

הנוהל המובא לעיל מטרתו להסדיר את הבעיה ולמנוע את תופעת ההעסקה הקבלנית הבלתי תקינה ויחד עם זאת לאפשר העסקה קבלנית באותם מקרים שהדבר ניתן ואף רצוי.

2. הגדרות -

"קבלן" - גורם חיצוני למשרד שהינו בעל עסק עצמאי, והמבצע עבודות או מספק שירותים למשרד בנושא מוגדר ולתקופה קצובה, שאינו משולב במערך הפונקציונלי השיגרתי והקובע של המשרד ואינו נהנה משירותים מינהליים של המשרד כגון חדר, מזכירה טלפון ואמצעים אחרים לביצוע העבודה הניתנים לעובדים מן המנין. (לדוגמה: קבלני בנין, תחזוקה, ניקיון, שמירה, מחקר וסקרים חיצוניים, שירותי ענ"א חיצוניים, משרדי חשבון וכיו"ב).

"עובד חברת כוח אדם" - מי שמועסק במשרד באמצעות חברה שעיסוקה מתן שירותי כח אדם של עובדיה לשם עבודה אצל זולתה.

3. לא יועסק אדם במשרד בחוזה קבלני אלא אם הוא קבלן כהגדרתו בסעיף 1.

4. לא יועסק אדם כעובד חברת כ"א אלא במקרים הבאים:

א. ביצוע עבודות טכניות או מבצעים מיוחדים (כתבנות, קלדנות, תכנות, וכיו"ב),

ב. מילוי מקום של עובד הנעדר באופן זמני ממשרתו ולתקופה שאינה עולה עשרה חודשים.

5. לא יועסק אדם במשרד בחוזה קבלני או כעובד חברת כ"א כאשר המשרה היא בעלת סמכויות סטטוטוריות (כגון רישוי, פיקוח וכדו').

6. יועץ או עוזר של שר או של סגן שר לא יועסק בחוזה קבלני או כעובד חברת כ"א.

7. קבלן או עובד חברת כ"א המועסק על ידי משרד לא יהיה מעורב בפעולות הביצוע הייעודיות של המשרד; הוא לא ישתלב בהיררכיה של המשרד ולא יעביר הוראות לעובדים אלא באמצעות הנהלת המשרד או על ידי עובד אחראי שנקבע לכך. מקום מושבו העיקרי לא יהיה בתוך המשרד ואין להקצות לו חדר, מזכירה ושירותים משרדיים אחרים הוא לא ייצוג את המשרד כלפי חוץ ולא ישתמש בניר הרשמי של המשרד לצרכי התכתבות.

8. משרד המבקש להעסיק אדם בתחומים ובמקרים שאינם מאפשרים העסקה בחוזה קבלני או באמצעות חברת כ"א, על פי נוהל זה - יעסיק אותו כעובד מן המנין לפי חוק שירות המדינה (מינויים), ה'תשי"ט-1959 או בחוזה מיוחד בהתאם לתקנות שירות המדינה (מינויים) (חוזה מיוחד), התש"ך - 1960 (להלן - תקנות החוזים).

9. (א) כאשר מדובר בתפקיד שאין לו תקן אך נדרש למלא את הפונקציה באופן דחוף, יועסק העובד על פי תקנה 1(3) לתקנות החוזים המאפשרת, באישור נציב שירות המדינה, העסקה של עובדים חיוניים מחוץ לתקן ושלא במסגרת תנאי העבודה או השכר המקובלים בשירות המדינה.

(ב) עקרונות רמות השכר בחוזים המיוחדים כאמור בסעיף זה ייקבעו ע"י נציבות שירות המדינה על דעת הממונה על השכר, על פי רמת התפקיד וכישורי המועמד.

(ג) לא יועסק עובד בחוזה כאמור בסעיף זה אלא אם כן יש תקציב להעסקתו במסגרת תקציבי המשרד לעבודה בלתי צמיתה; חשב המשרד יאשר את קיום התקציב הנ"ל כתנאי לחתימה על החוזה ויחתום אף הוא עליו במקום שיועד לכך.

אין להשתמש למטרה זו בסעיפי תקציב שאינם מיועדים לכך כגון תקציב להעסקת יועצים וקניית שירותים.

10. חוזים קבלניים או חוזים של עובדי חברת כ"א הקיימים היום ואשר אינם עולים בקנה אחד עם נוהל זה יעמדו בתוקפם עד תום תקופת החוזה ולא יחודשו או יוארכו מעבר לאותו מועד. אם יש צורך בהמשך ביצוע הפונקציות אשר לשמן מועסקים אותם עובדים בחוזה קבלני או בעובדי חברות כ"א, יועברו העובדים במסגרות אלו להעסקה תקינה על פי הנוהל כמפורט לעיל.

11. התיקונים הנ"ל יפורסמו בתקשי"ר בקרוב.

מאיר גבאי

נציב שירות המדינה

הבאתי את ההודעה של נציב שירות המדינה במלואה על מנת להמחיש את הבעייתיות שנוצרה עם המעבר להעסקת עובדים בחלק מעבודות המדינה באמצעות קבלנים באופן שהמועסקים על ידי המדינה הם עובדי הקבלן. נציב שירות המדינה בהודעתו הנ"ל עמד על כך כי העסקה באופן זה אינה תקינה, אך לעתים היא כורח המציאות. על כן הוא מצא לנכון לקבוע כללים להעסקה זו. עיקרה הוא ההנחה המונחת בבסיס הודעת הנציב לפיה צורת העסקה זו היא חריגה וזמנית, כפי שציין הנציב בסעיף 4 להודעתו – לא יועסק אדם כעובד חברת כ"א אלא לשם ביצוע עבודות טכניות או מבצעים מיוחדים (כתבנות, קלדנות, תכנות, וכיו"ב), וכן מילוי מקום של עובד הנעדר באופן זמני ממשרתו ולתקופה שאינה עולה על עשרה חודשים. הנציב אף הדגיש כי המשתמש, המדינה, הוא למעשה מי שמשמש כמפקח ונותן ההוראות למועסק. לחברת כוח האדם אין סמכות להתערב בפיקוח ולתת הוראות למועסק. וכך קובע הנציב (בסעיף 7 להודעתו) - "קבלן או עובד חברת כ"א המועסק על ידי משרד לא יהיה מעורב בפעולות הביצוע הייעודיות של המשרד; הוא לא ישתלב בהיררכיה של המשרד ולא יעביר הוראות לעובדים אלא באמצעות הנהלת המשרד או על ידי עובד אחראי שנקבע לכך". הנציב אף קבע כי העסקה באמצעות חברת כוח אדם תהא זמנית ולא תוארך – "חוזים קבלניים או חוזים של עובדי חברת כ"א הקיימים היום ואשר אינם עולים בקנה אחד עם נוהל זה יעמדו בתוקפם עד תום תקופת החוזה ולא יחודשו או יוארכו מעבר לאותו מועד. אם יש צורך בהמשך ביצוע הפונקציות אשר לשמן מועסקים אותם עובדים בחוזה קבלני או בעובדי חברות כ"א, יועברו העובדים במסגרות אלו להעסקה תקינה על פי הנוהל כמפורט לעיל" (סעיף 10 להודעת הנציב).

על הודעה זו כמעט כלשונה חזר נציב שירות המדינה פרופסור יצחק גל-נור בהודעה מס' נו/20 מיום ל' בשבט התשנ"ו (20.2.96), שכותרתה – "נוהל העסקת עובדי חברות כוח אדם בשירות המדינה, חובת בחינות לעובדי חברת כוח אדם. הודעת ריענון וחידוש".

עינינו הרואות כי נציבי שירות המדינה לדורותיהם ראו בצורת העסקה זו צורת העסקה חריגה הנובעת מכורח המציאות, צורת העסקה שגם אם היא כורח המציאות במקרים מסויימים, יש לקבוע לה סייגים, שהעיקרי שבם הוא הזמניות. מדובר בצורות העסקה זמניות לתפקידים זמניים עד שימצא תקן. מדובר בעבודה באמצעות עובדי כוח אדם אך מי שהלכה למעשה משמש כ"מעביד", מי שבחצריו מתבצעת העבודה, מי שמפקח על העבודה, מי שמספק את הכלים, את מקום העבודה, למי שיש הזכות הניהולית, הוא המשתמש – המדינה. על הקבלן חל איסור להתערב בדרך ההעסקה ולפקח על העובדים המועסקים באמצעותו.

המדינה אינה רשאית להעסיק עובדים באמצעות קבלן לתקופה ארוכה אלא שתחת להעביר את העובדים לעובדיה מפרסמת המדינה מעת לעת מכרז וכך היא מעבירה את אותם עובדים "זמניים" מקבלן אחד למשנהו. וכך היה בענייננו.

עולה מהאמור שהלכה למעשה העובדים הם עובדי המשתמש לצרכים מסויימים. עמדתי בעניין אסנת דפנה לוין (דב"ע נה/02-109 אסנת דפנה לוין - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כט, 326) על כך שדרך העסקה זה בא לפתור את בעיית המשכיות העבודה של עובדים זמניים. ציינתי שם:

לאור מציאות מתהווה זו, ביקש בית הדין הארצי לעבודה להבטיח את זכויותיו הסוציאליות המלאות של העובד באופן שבמקרים אלו בהם העובד יחשב עובדה של חברת כוח האדם, כך שתישמר ההמשכיות בעבודה אצל מעביד אחד ותישמרנה על כן, למרות שחברות כוח אדם אינן בגדר "מעבידים קלאסיים" - הפיקוח שלהן על העובדים מאוד מוגבל, ההשתלבות מוגבלת - הן נחשבות למעבידים על מנת שלא לקפח את העובדים.

הבאתי שם מדברי פרופסור מוטי מירוני במאמרו "מיהו המעביד - הגדרת יחסי עובד-מעביד בתבניות העסקה מודולאריות" (עיוני משפט ט' התשמ"ג, 40, 43):

אם נתבונן בעולם העסקים וחיי העבודה דרך הפריזמה של זיהוי המעביד בהסדרי תעסוקה בלתי שגרתיים, נראה, כי ניצבת לפנינו בעיה משפטית מורכבת ובעלת השלכות מרחיקות לכת, המתעוררת בשכיחות רבה. בעיה זו מבטאת תופעה מעניינת של התפתחות פער גדל והולך בין התשובה לשאלה היכן אדם עובד, לבין השאלה מיהו מעבידו. תופעה זו ניזונה ממספר תהליכים חברתיים, אשר הבולטים בהם כונו על ידי אלווין טופלר בשם 'האדם המודולארי' ו'האד-הוקרטיה הארגונית' (מלשון an hoc. ראה א. טופלר, הלם העתיד א' (עם עובד, תשל"ו), - 101-105 - 97-99, הערות שוליים 7 ו-9). בעולם העבודה הליכים אלו באים לידי ביטוי בהתפתחות העצומה שחלה ב-30 השנים האחרונות בעסקיהן של החברות המספקות כוח עבודה זמני, ובמגמה החדשה של הקמת ארגוני משימה או צוותי פרויקט המשותפים למספר ארגונים, אשר עוברים מן העולם בסיומה של המשימה שלשמה הוקמו. אף ללא הבעת עמדה על מידת הרצינות של תופעות אלו מבחינה כלכלית וחברתית, שכיחותן מסמנת את ראשיתו של מהפך בסיסי הן בתפיסת גבולות הארגון והן בדפוסים המסורתיים של הקשר בין העובד למקום עבודתו".

ציינו שכאשר עובד מועסק תקופה ארוכה אצל משתמש אחד יש לראות בו כזכאי לזכויות מסויימות מכוח משפט העבודה כאילו הוא עובדו של המשתמש. זאת כאשר הלכה למעשה סגנון ההעסקה הוא כזה שיחסי עובד-מעביד כהגדרתם הקלאסית מתקיימים בין העובד למשתמש. לא מדובר בעובד זמני מסוג זה אליו התייחסו הודעות נציבי שירות המדינה. מדובר בעובדים המבצעים עבודה הדרושה באופן קבוע. הם קבועים אצל המשתמש. מי שמתחלף הוא הקבלן. בענייננו אף היתה תקופת ביניים של כחודשיים בה המשיכו המערערות לעבוד לאחר שחברות תנופה סיימו את העסקתן על ידי משרד השיכון.

על כן פורמלית המערערות מועסקות בכל עת על ידי קבלן אחר, אך הלכה למעשה הן עובדות אצל אותו משתמש באופן קבוע. מקרה דומה היה בעניין אילנה לוינגר (ע"ע 1189/00 אילנה לוינגר - מדינת ישראל והסתדרות העובדים הכללית החדשה - טרם פורסם). אילנה לוינגר הועסקה על ידי המדינה במשך כעשרים ואחת שנים כאשר בכעשר השנים האחרונות היא הועסקה באמצעות חברות כוח אדם שונות וקודם לכן בצורות העסקה לא שיגרתיות אחרות. גם בעניינה כמו בענייננו היתה תקופה בה היא המשיכה לעבוד אך לא היתה עוד חברת כוח אדם שהעסיקה אותה פורמלית. ציינתי כי יש לראותה כעובדת המשתמש, המדינה, לצורך זכויות מכוח חוקים מסויימים. על הלכה זו חזר בית הדין מספר פעמים (ראה למשל דב"ע מה/3-25 קיפניס - "אגד" בע"מ, מפי הנשיא סטיב אדלר, פד"ע י"ז 14;. דב"ע נז3-56 צבי שפיר - נתיב ביצוע תעשייתי בע"מ, פד"ע לב', 241; פרופ' פרנסיס רדאי במאמרה: "מדיניות העסקת עובדים באמצעות חברות כוח אדם: המחוקק, בתי המשפט וההסתדרות" (הוצאת הסתדרות העובדים החדשה, המכון למחקר כלכלי חברתי, ירושלים, מאי 1988, מאמר לדיון מספר 2), ובית המשפט העליון קיבל גישה זו (ראה בג"צ 5168/93 שמואל מור נגד בית הדין הארצי לעבודה וגדעון אנגל, פ"ד נ(4), 628; דנג"צ 4601/95 סרוסי חי יוסף נגד בית הדין הארצי לעבודה והמוסד לביטוח לאומי, פ"ד נב(4), 817). בית המשפט העליון בעניין סרוסי ציין כי יש להגמיש את הקריטריונים לקביעת זהות המעביד ומהות היחסים:

במשך השנים רוככה גישה זו. .... נקבע כי התפיסה האוניברסלית (של מהות יחסי עובד-מעביד – א.ב.) חלה אך לעניין חוקי העבודה והביטחון הסוציאלי (מ' גולדברג "'עובד' ו'מעביד' – תמונת מצב", "עיוני משפט" יז, תשנ"ב-תשנ"ג, 19, בעמוד 24).

לאחרונה הועמדה גם גישה זו בספק, תוך שנתגלו ניצנים ראשונים לנכונות להכיר במובנים שונים של הדיבר "עובד" במסגרת חוקי העבודה והביטחון הסוציאלי (ראו דב"ע נד/3-96 מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי – עאבד ואחרים, פד"ע כט 151; דב"ע נה/02-109 לוין – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כט 326).

פרופ' רות בן ישראל נזקקה לשאלה במאמרה "כוח אדם זמני בישראל - המימד המשפטי", (ניהול 2000 - ניהול גמיש 44 (1990)), באומרה:

מעבר זה - מיחסים דו-מימדיים של עובד ומעביד ליחסים תלת-מימדיים כשהקבלן משמש הצלע השלישית במשולש היחסים - שינה את האיזון המסורתי שהיה קיים בין האינטרס של המעביד, לבין האינטרס של העובדים ושל הציבור בכללותו. נזכיר, מהצד האחד המדובר באינטרס של המעביד לנהל את מפעלו כרצונו ולאפשר לו במסגרת זו לספק את צרכיו כולל העסקת כוח אדם זמני. מהצד השני המדובר באינטרס העובדים והאינטרס הציבורי המחייבים הבטחת תנאי עבודה הוגנים מינימליים לכלל העובדים תוך שמירה על עקרון הביטחון התעסוקתי, כמו גם הבטחת עקרון השוויון. השתתת מערכת היחסים על השילוש האמור של עובד, מעביד וקבלן, לא זו בלבד שהפרה את איזון האינטרסים, שהיה קיים מסורתית בין עובד ומעביד והציבור, אלא יצרה בפועל קונפליקט המחייב קביעת נקודת איזון חדשה בין האינטרסים הנוגדים".

ומכאן לתכלית. מטרת המשפט היא לבחון את האינטרסים האמיתיים ולא לדבוק בנוסחאות שעתים אין להן קשר עם המציאות. האינטרס האמיתי בקביעת זהות המעביד לצרכים מסויימים היא לדאוג לזכויות הסוציאליות של העובדים הן ממעבידם, הן מהמוסד לביטוח לאומי והן מקרנות פנסיה למיניהן. מכוח רציונאל זה נקבעו קריטריונים להגדרת יחסי עובד-מעביד. אלו לא בכדי נקבעו. הם באים לקבוע מסגרת בה יוכל כל אחד מהשותפים להפעיל את זכויותיו – המעביד, את הזכות הניהולית. העובד – את הזכויות מכוח משפט העבודה המגן. יציאה ממסגרת זו אינה אך שינוי פורמלי. זהו שינוי מהותי בהפעלת זכויות המעסיקים והעובדים. כורח המציאות גרם לכך שמעסיקים הזקוקים לביצוע עבודות מזדמנות החלו להעסיק עובדים מזדמנים באמצעות חברות כוח אדם. על מנת להגן על זכויות עובדים זמניים אלו נקבע שחברות כוח אדם, המעסיקות עובדים לעבודות מזדמנות, הן המעבידות של אותם עובדים והן האחראיות לזכויותיהם הסוציאליות ולהמשכיות הזכויות. גם כך לצרכים מסויימים, לצורך חוקים מסויימים, יש לראות בעובד כעובדו של המשתמש.

צורת ההעסקה של המערערות שונה לחלוטין מצורת ההעסקה המסורתית של עובדי חברות כוח אדם. הן אינן עובדות מזדמנות. כלשון הודעת נציב שירות המדינה:

במקרים רבים צורת העסקה זו אינה מתיישבת עם החוק ויוצרת בעיות משפטיות, כספיות ומינהליות שונות. הנוהל המובא לעיל מטרתו להסדיר את הבעיה ולמנוע את תופעת ההעסקה הקבלנית הבלתי תקינה ויחד עם זאת לאפשר העסקה קבלנית באותם מקרים שהדבר ניתן ואף רצוי.

העסקה לה מתייחס הנציב, היינו, העסקה במקרים חיוניים וזמניים, אינה צורת ההעסקה בה עסקינן. המערערות עובדות באופן קבוע במשרד השיכון. חברות כוח האדם הן המתחלפות מפקידה לפקידה וכאמור, תקופה מסויימת הן המשיכו לעבוד כאשר לא הועסקה כל חברת כוח אדם (ראה לעניין זה את פסק הדין אילנה לוינגר הנ"ל, שם אירע דבר דומה). החברות מוחלפות מעת לעת כנראה מכוח הוראת נציב שירות המדינה שלא להעסיק באמצעות חברת כוח אדם עובדים לתקופות ארוכות.

סיכומו של דבר, אנו דנים בצורת העסקה משולשת שאינה הצורה הקונבנציונאלית של יחסי עובד-מעביד. על כן יש להתאים את הזכויות השונות לתכליתן ועל פי תכליתן להחליט, בענייננו, האם מדובר בדרך של סיום עבודה המזכה בפיצויי פיטורין.

זכאות עובדי כוח אדם לפיצויי פיטורין עם חילופי חברות כוח האדם אצל המשתמש

לאור קביעתנו אין אנו נמצאים בתחומו של סעיף 1(ב) לחוק פיצויי פיטורים, שזו לשונו:

עובד שעבר ממקום עבודה למקום עבודה אצל אותו מעביד ונתחלפו המעבידים במקום העבודה הנוכחי, זכאי לקבל פיצויי-פיטורים מהמעביד הקודם בעד תקופת עבודתו אצלו או במקום העבודה הקודם כאילו פוטר העובד ביום חילופי המעבידים כאמור; קיבל המעביד החדש כאמור על עצמו, על פי התחייבות בכתב כלפי העובד, את האחריות לפיצויי-הפיטורים שהיה העובד זכאי לקבלם מהמעביד הקודם כאמור, יהיה המעביד הקודם פטור מתשלום הפיצויים ויראו, לענין חוק זה, את תקופת עבודתו של העובד אצל המעביד הקודם או במקום העבודה הקודם כאילו עבד במקום העבודה הנוכחי.

המיליה, הסביבה המשפטית, בה אנו מצויים אינה סעיף זה אלא סעיף 1(א) לחוק, כפי שציין חברי הנשיא:

מי שעבד שנה אחת ברציפות - ובעובד עונתי שתי עונות בשתי שנים רצופות - אצל מעביד אחד או במקום עבודה אחד ופוטר, זכאי לקבל ממעבידו שפיטרו פיצויי-פיטורים. "עונה" לעניין חוק זה - שלושה חדשים רצופים בשנה שבהם עבד לפחות 60 יום.

בית הדין האזורי סבר כי חברות תנופה לא פיטרו את המערערות. בעיני יש לראות, בנסיבות של צורת ההעסקה המתוארת, בסיום הקשר של תנופה עם המערערות, משום פיטורי המערערות. תנופה הפסידה את זכותה לתת שירות למשרד השיכון. תנופה אם כן נאלצת להפסיק להעסיק את המערערות במשרד השיכון. אין זו מסכת עובדתית המתייחסת לעובדים ארעיים בעבודות מזדמנות באופן שכאשר מסתיימת עבודה במקום אחד, כאשר מסתיים פרוייקט זמני אליו מופנים העובדים, חברת כוח האדם מפנה את העובדים למקום עבודה אחר. אין זה המקרה המחייב את העובדים, כאשר מסתיים פורייקט זמני אצל משתמש אחד, לחזור ולפנות לחברת כוח האדם על מנת להמשיך ולעבוד אצלה לפי הפנייתה. בענייננו מדובר במי שבמשך תקופה ארוכה עובדים במשרד השיכון. משרד השיכון בחר שלא להעסיקן באופן ישיר למרות שהלכה למעשה הוא המעביד על פי המבחן הקלאסי, המבחן המעורב. אין לצפות שהמערערות תעבורנה ממקום למקום כאשר הן עובדות הלכה למעשה במשרד השיכון. הן אינן חפץ עובר מיד ליד, פיון על לוח שחמט.

הנה כי כן במקרים מעין אלו, בצורות העסקה אלו, חברת כוח האדם המפסידה במכרז במקום העבודה הלכה למעשה מפטרת עובדים מסוג המערערות. יצחק לובוצקי עומד על הפרובלמתיקה שבהעסקה מעין זו (יצחק לובוצקי "סיום יחסי עבודה", פרק 3, עמוד 13 ):

ההלכה המשפטית ..... הביאה למצב, שלפיו המעבידים - בדרך כלל, חברות להספקת כח אדם - נרתעים מלהעסיק עובדים "ותיקים", שהועסקו קודם לכן באותו מקום עבודה אצל מעבידים אחרים. זאת מחשש, כי העסקתם תטיל על המעביד החדש מחויבות כספית, הנובעת מתקופת ההעסקה הקודמת. בחלק מענפי העבודה נעשו הסדרים, שבהם קיים חיוב של המעביד הקודם בתשלום פיצויי הפיטורים של העובדים בהתייחס לתקופת העסקתם אצלו - ובכך לשחרר מאותו נטל את המעביד הבא אחריו.

ודוק. הצדדים להסכם הקיבוצי בענף עובדי הניקיון, האחזקה, השמירה והאבטחה ראו לנגד עיניהם פרובלמתיקה זו. הם הסדירו בהסכם קיבוצי את המשמעות של החלפת חברות כוח אדם כאשר העובדים נשארים באותו מקום עבודה (הסכם קיבוצי כללי מספר 7019/72 מיום 12.7.1972 בין ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, האיגוד המקצועי של עובדי הניקיון, האחזקה והשמירה והאבטחה לבין הארגון הארצי של מפעלי הניקיון, האחזקה והשמירה בישראל מיום 12.7.1972). הסכם קיבוצי זה תחולתו הורחבה בצו הרחבה מיום 1.11.1980. על פי הסכם קיבוצי כללי זה המעבידה הראשונה שהפסידה את מקום העבודה ועובדיה עוברים לחברה אחרת, משלמת במועד ניתוק יחסיה עם המשתמש פיצויי פיטורים לעובדיה שנשארו באותו מקום עבודה ועברו לעבוד תחת חסותה של חברה אחרת. וכך נקבע בהסכם קיבוצי זה, בפרק השישי שכותרתו: פיטורין, התפטרות ותשלום פיצויים,בסעיף 11:

במקרה וצד ב' יפסיד מקום עבודה כלשהו לגורם אחר, יהיה צד ב' חייב לשלם את פיצויי הפיטורים המגיעים ממנו לפי החוק לעובדים שהועסקו על-ידו באותו מקום, ואילו צד א' יפעל להשארת העובדים באותו מקום ובהתאם לתנאי העבודה ושכר לפי הסכם זה ומבלי לפגוע בזכויות העובדים שנרכשו על ידם קודם לכן במקום העבודה.

סגן הנשיא יצחק אליאסוף בדב"ע נז/3-135 אגודת השומרים בע"מ – אברהם פיסקון ועמישב שירותים בע"מ, פד"ע לב, 78 מתייחס להסכם זה:

הסעיפים האמורים בהסכם הקיבוצי נקבעו, ככל המסתבר, לאור המציאות שבה חברות העוסקות בשמירה, אבטחה ושירותים ומעסיקות עובדים, מפסיקות לתת שירותים אלה במקום מסוים, וחברות אחרות מתחילות לתת את השירותים האמורים, במקומן, באותו מקום ("הפסד" מקום עבודה, בלשון ההסכם הקיבוצי). בנסיבות אלה יש אינטרס ורצון כי העובדים אשר הועסקו על ידי החברה הראשונה באותו מקום, שהוא מקום העבודה של העובדים, יישארו בתפקידיהם ויועסקו על ידי החברה השניה. מכלול ההסדר בנושא זה שנקבע בהסכם הקיבוצי, אינו פוגע בזכות הקוגנטית של העובד שנקבעה בחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963.

בקשר לכך מתעוררת השאלה של רציפות הזכויות באותו מקום עבודה. מבחינת סעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים, ניתנת תשובה לשאלה זו, באשר סעיף זה מטיל את חובת תשלום פיצויי הפיטורים, ככל שהם מגיעים על פי החוק, על המעביד האחרון שפיטר את העובד. ברם, תוצאה זו גוררת אחריה מחויבות כספית, שהיא לעתים משמעותית מבחינה כלכלית, אשר קשה להסדירה ביחסים בין המעבידים השונים שהיו באותו מקום עבודה, ובמיוחד כאשר מתלווה לכך הרצון להשאיר את העובדים באותו מקום עבודה.

בנסיבות אלה, ההסדר שנקבע בהסכם הקיבוצי היה חיוב המעביד הראשון בתשלום פיצויי הפיטורים של העובדים, ושחרור המעביד הבא אחריו מנטל התשלום של פיצויי הפיטורים של העובדים שנשארו במקום העבודה, בעד תקופת העבודה באותו מקום עבודה אצל המעביד הראשון. בדרך זו התכוונו גם הצדדים להבטיח, ללא הערמת קשיים, את המשך העסקתם של העובדים באותו מקום עבודה, באשר כל מעביד נושא בעצמו בעלות העבודה בתקופה שבה הוא נתן את השירותים באותו מקום עבודה.

.............

אכן, לא בכדי לא נוסח סעיף (11) בהסכם הקיבוצי בדרך של הענקת "זכות" לעובד החברה הראשונה לקבל פיצויי פיטורים עם חילופי המעבידים במקום עבודתו, אלא הוטלה "חובה" ("יהיה צד ב' חייב לשלם את פיצויי הפיטורים" בלשון ההסכם) על המעביד לשלם את פיצויי הפיטורים המגיעים ממנו לפי החוק לעובדים שהעסיק באותו מקום עבודה. בדרך זו, המעביד השני יוכל לכלכל צעדיו בעת מתן הסכמתו לקבל על עצמו את שירותי השמירה והאבטחה באותו מקום עבודה, כאשר הוא ממשיך להעסיק את העובדים באותו מקום עבודה שהועסקו על ידי המעביד הראשון.

סגן הנשיא יצחק אליאסוף ער למצבים בם הוראה זו של ההסכם הקיבוצי עלולה לפגוע בעובדים:

לכאורה, הסדר זה עלול להיות לרעת עובד במצב מסוים. טול לדוגמה עובד אשר הועסק אצל המעביד הראשון במשך שמונה חודשים בלבד ואותו מעביד "הפסיד" את מקום העבודה לגורם אחר. התוצאה עלולה להיות שהוא לא יקבל מהמעביד הראשון פיצויי פיטורים באשר אלה אינם מגיעים לו "לפי החוק" (בטרם עבד שנה שלמה), ומאידך המעביד השני יראה עצמו מחויב בתשלום פיצויי פיטורים רק בעד התקופה שבה הוא העסיק את העובד.

תוצאה זו, כמובן, אינה רצויה והיא גם אינה תואמת את הוראות סעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים. במצב כזה, גוברות הוראותיו של סעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים, והמעביד השני יהיה חייב לשלם לעובד פיצויי פיטורים, ככל שהוא יהיה זכאי להם על פי החוק, גם בעד תקופת עבודתו הרצופה של העובד אצל המעביד הראשון, שבעדה לא קיבל העובד פיצויי פיטורים, באשר זכות זו משתרעת על פני מקום העבודה. יתר על כן, גם אם העובד קיבל פיצויי פיטורים בעד עבודתו אצל המעביד הראשון, אולם תקופת עבודתו אצל המעביד השני, כשלעצמה, אינה מזכה אותו בפיצויי פיטורים (מאחר וטרם עבד שנה שלמה), נוצרת לו זכאות לפיצויי פיטורים עם פיטוריו על ידי המעביד השני. אולם פיצויי הפיטורים ישולמו רק בעד תקופת העבודה אצל המעביד השני.

ברוח דומה התייחס הנשיא מנחם גולדברג להסכם הקיבוצי האמור (דב"ע נה/105-3 צוות ביטחון שירותי אבטחה בינלאומי - אלי הורתי, פד"ע כט, 115, 120-119):

עיון בהסכם בשלמותו תוך קריאתן יחדיו של פסקאות 10 ו-11 לפרק כ' מביא למסקנה, כי הפירוש הנכון של הרישא לפסקה 11 הוא, כי כל אימת שמפעל המספק שירותי שמירה "יפסיד מקום עבודה כלשהו לגורם אחר" יהא עליו לשלם פיצויי פיטורים לשומר ששמר באותו אתר (בתנאי כמובן שהועסק באותו מקום עבודה שנה אחת לפחות), וזאת ללא קשר לעובדה שההסתדרות תפעל לכך שאותם שומרים ימשיכו לעבוד באותו אתר כעובדים של המעביד החדש.

למותר לציין, כי במקרה שכזה לא יהא המעביד החדש חייב בפיצויי פיטורים עבור תקופת עבודתו של העובד "באותו מקום עבודה" – בגינה שילם לו מעבידו הקודם פיצויי פיטורים.

זהות המעביד

עמדתי על כך כי זהות המעביד יכול ותשתנה לצורך חלותם של חוקים שונים. על כן מעבר לדרוש ובהשאירי שאלה זו בצריך עיון ברצוני לציין כי יכול ונראה במצבים מסויימים את חברת כוח האדם והמשתמש שניהם כמעבידים. כך פסקנו ופסק בית המשפט העליון בשורת פסקי דין שחלקם אוזכרו לעיל. כך לגבי הזכאות לדמי אבטלה. לצורך זה יש ופיטורין על ידי המשתמש יחשבו כפיטורין על ידי מעביד (ראה אסנת דפנה לוין הנ"ל; דב"ע נז/56-3; נז/74-3 צבי שפיר - נתיב ביצוע תעשייתי בע"מ והמוסד לביטוח לאומי, פד"ע לב, 241. בג"צ בעניין זה נדחה; בג"צ סרוסי הנ"ל). בית המשפט העליון ציין בעניין סרוסי:

תפישה זו חלה, כמובן, גם במשפט העבודה. המטען הנורמטיבי אותו נושאות דמויות המפתח בתחום זה - וביניהן ה"עובד" וה"מעביד" - אינו אוניברסלי. למונחים "עובד" ו"מעביד" אין מובן אחד ויחיד, החל בכל חלקי משפט העבודה. מובנם של מונחים אלה משתנה עם ההקשר החקיקתי בו הם מופיעים (ראו בג"צ 55/62 אזולאי נ' ראש עירית צפת, פ"ד טז 1465, 1469). עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:

"המונחים 'מעביד' ו'עובד' מופיעים בשורה ארוכה של חוקים. נקודת המוצא העקרונית, אשר חייבת להנחות אותנו, היא, כי לביטויים אלה אין משמעות אוניברסאלית, אלא המשמעות, שנודעת להם, קשורה קשר הדוק להקשר, בו מופיעים ביטויים אלה. לשון אחר: אין הגדרה אחת ויחידה אשר משמשת אמת מידה לקביעת יחסי מעביד-עובד, אלא קיימות הגדרות רבות ומגוונות, הכול בהתאם להקשר הדברים, בו מתעוררת השאלה. על-כן תהא זו תופעה טבעית, כי פלוני ייחשב כעובד לצורך חוק אחד, אך לא ייחשב כעובד לצורך חוק אחר" (ע"א 502/78 מדינת ישראל נ' נסים, פ"ד לה(4) 748, 758).

אכן, המטען הנורמטיבי של הדיבור "עובד" ו"מעביד" אינו נקבע על פי המשמעות היוריספרודנטלית של מושגים אלה. משמעותם של מונחים אלה היא פונקציונלית. כך הדבר גם במשפט המשווה (ראו

Christie, Cottler and England Employment Law in Canada 10 (2nd. Ed., 1993); Wedderburn, The Worker and the Law 116, (1986).

כך הדבר במשפט הישראלי. מובנו של הדיבור "עובד" ו"מעביד" משתנה על פי הקשרו, והקשרו נקבע על פי תכליתו. בצדק ציין פרופ' א' זמיר, כי:

"לפני שמציגים את השאלה כיצד להבחין בין עובד לקבלן יש לברר לשם מה עורכים את הסיווג" (א' זמיר, "עובד או קבלן", משפטים כב 113, 117 (תשנ"ג)).

גישה זו תופסת גם לעניין משמעות הדיבור "עובד" ו"מעביד" בחוקי העבודה והביטחון הסוציאלי. אין כל סיבה להניח מראש כי בכל חוקי העבודה והביטחון הסוציאלי יש למונחים אלה משמעות אחת ויחידה.

נראה לי על כן שבצורת ההעסקה בה עסקינן יש לראות גם את חברת כוח האדם וגם את מדינת ישראל, המשתמשת, כמעבידים. חשיבות רבה להכרה בכך שגם המשתמש יכול ויחשב כמעביד, מה גם כאשר הלכה למעשה היחסים עמו תואמים יחסי עובד-מעביד קלאסיים אף יותר מאלו בין העובדות וחברת כוח האדם. על כן כאשר יתעורר ספק מי חייב בפיצויי פיטורין יכול ומדינת ישראל תהא החייבת.

מאחר ובענייננו לא מתעוררת שאלה זו, אני משאירה את שאלת מחוייבות מדינת ישראל בתשלום פיצויי פיטורין בצריך עיון.

קראתי את חוות דעתו של המקיפה של חברי הנשיא סטיב אדלר. מקובלת עלי גישתו שכשבעובדי ניקיון עסקינן, ראוי שכל קבלן יהיה אחראי לתשלום הזכויות המגיעות לעובד עם סיום העסקתו. בכך תינתן לעובד ההזדמנות, הרצויה לדעתי, להמשיך לעסוק באותו מקום עבודה, היינו, אצל אותו משתמש. אשר להערתו של חברי הנשיא באשר למיקור חוץ (outsourcing), מקובל עלי שמיקור חוץ לגיטימי. אך נראה לי שלא זה המקרה. מיקור חוץ פירושו הוצאה של נושא מסוים מידי המדינה, לדוגמא, ומסירתו לחברה חיצונית. כך רשאית המדינה להחליט שכל עבודות הסטטיסטיקה, הנהלת החשבונות, היעוץ המשפטי, יעשו על ידי גורם חיצוני. במקרה זה לא מדובר כלל בצורת העסקה משולשת. המדינה אינה המשתמש. היא מוציאה מידה שטח זה ולא היא עוסקת בו. ממילא גם אין לה זכות ניהולית על העושים עבודה זו מעבר לדרישות שיש לכל מוסר עבודה ממקבלה. לא זה המקרה בפנינו. בפנינו המדינה עושה שימוש בעובדי קבלן המשתמש. לה נתונה הזכות הניהולית. זאת ועוד. המדינה לא הוציאה את עבודות הניקיון במיקור חוץ. היא מחליפה את הקבלן מעת לעת. מדובר בהעסקה משולשת באמצעות חברות כוח אדם שונות מתחלפות.

פיצויי הלנת פיצויי פיטורים

לאור תיאור הנסיבות לא נראה לי שיש מקום להטיל על המשיבה תשלום פיצויי הלנה מעבר להפרשי הצמדה וריבית כחוק. מכתבי טענות הצדדים בבית הדין האזורי ומפסק דינו של בית הדין האזורי ניתן ללמוד כי היו חילוקי דעות של ממש בין הצדדים באשר למחוייבותן של תנופה לעמוד בתשלום פיצויי פיטורין. השאלה אינה נקייה מספקות. אף בית הדין האזורי סבר אחרת. אין על כן להשית על תנופה פיצויי הלנה.

תמורת הודעה מוקדמת

רכיב התביעה של ההודעה המוקדמת שאוזכר בכתב התביעה ובסיכומים שהוגשו לבית הדין האזורי לא נטען בכתב הערעור ולא בסיכומים שהוגשו לפנינו ולא התבקש סעד בגינו. זאת למעט טענה כללית לפיה המערערות לא העמידו את תביעתן רק לפיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת ולא זנחו טענות אחרות ובן הלנת שכר (סעיף 7 לסיכומים מטעם המערערות).

גם לגופו, מתן הודעה מקודמת תכליתו לאפשר לעובד לחפש מקום עבודה חדש ולא להיפלט לשוק העבודה על אתר. בענייננו המערערות נשארו באותו מקום עבודה, הוא המשתמש, המדינה. זהו לב לבה של תביעתם. גם, ולמעשה בעיקר, מנימוק זה יש לדחות תביעה לתמורת הודעה מוקדמת.

האם יש לפסוק פיצויי הלנת שכר

בית הדין האזורי לא דן בנושא הלנת השכר כיוון שקבע כי העובד זנח את תביעתו ברכיב זה. עיון בסיכום טענותיהן של המערערות בבית הדין האזורי מעלה כי המערערות לא טענו בסיכומיהן לזכאותן לרכיב פיצויי הלנת שכר למרות שטענו טענה זו בכתב התביעה. על כן אין לנו צורך לדון בשאלה זו ויש לדחותה. מעבר לכך השכר שולם על ידי מדינת ישראל, תוך שהיא היתה מודעת לכך שהעובדות זכאיות לשכר מחברת כוח האדם. יפה עשתה המדינה ששילמה את שכרן בתקופת הביניים. אין להוסיף על כך ולהשית עליה פיצויי הלנת שכר.

טענת קיזוז דמי הבראה ודמי חופשה ששולמו ביתר

בבית הדין האזורי נכרת הסכם פשרה חלקי בכל הנוגע לתשלומים עבור רכיב הגמל המהווה סילוק מלא ומוחלט של רכיב זה. עוד נקבע באותו הסכם פשרה כי המשיבות העבירו לתובעות ובן המערערות סכומים על חשבון חופשה והבראה. סעיף 2 להסכם הפשרה אומר:

התובעות מאשרות, מבלי להודות בנכונות הסכומים, ומבלי לוותר על יתרת הסכומים המגיעים להם על פי תביעתם, כי הנתבעות העבירו להן על חשבון חופשה/הבראה סכומים כדלקמן...

מהצהרת הצדדים ומהסכם הפשרה עולה כי אין עוד בין הצדדים כל פלוגתא לעניין דמי חופשה והבראה. לא נותרה עוד פלוגתא בעניין זה.

אחרית דבר

עלינו להתאים את המשפט לחיים. בדפוסים ההיסטוריים של יחסי עובד-מעביד חלים שינויים. כורח החיים כופה אותם. על המשפט להתאים את עצמו למציאות חיים זו. אחד הדרכים שהתפתח על רקע השינויים בתחומי הכלכלה ובמערכת יחסי העבודה הוא העסקה באמצעות קבלני כוח אדם. דרך העסקה זה נועד להשיג גמישות ניהולית, הוזלת עלות העבודה והמרת דפוס העבודה הסדיר שהיה קיים לדפוס עבודה נזיל מבחינת חלקיות המשרה, ארעיותה, זמינותה ומשכה (ראה פרופסור רות בן ישראל "מיקור חוץ 'מתמקרים' החוצה: העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, פרשנות אחרת, המרת ההעסקה הפורמלית בעסקה האותנטית", שנתון משפט העבודה, תשנ"ט 1999, 42; פרופסור אמירה גלין, "מיקור חוץ" 'מתמקרים' החוצה:בההיבט הארגוני והניהולי", שנתון משפט העבודה, תשנ"ט - 1999, 43-64). במקרים מעין אלו עלולות להפגע זכויותיו אל העובד בגין האבנורמליות שבדרך ההעסקה, בגין רצונם של מעסיקים להקל על תקציבם ומחוייבויותיו הכלכליות. הערכאות המשפטיות מפרשות צורות העסקה אלו באופן שהזכויות המהותיות להן זכאים עובדים לא תפגענה.

ברצוני לסיים ולסכם בדברי השופטת הראשית ורדה וירט-לבנה, בפסק דינה שניתן בבית הדין האזורי (ע"ב (ת"א) 911583/99 חני אבני-כהן והסתדרות העובדים הכללית החדשה - מדינת ישראל - הנהלת בתי המשפט ואו.אר.אס אוורסיס רפרזנטיישן סרביסס בע"מ - טרם פורסם):

ברצוננו להדגיש, כי הבעייתיות אינה תלויה כלל בתנאי ההעסקה של אבני בחברת ORS. הבעיה אף אינה נעוצה בעצם ההעסקה בחברת כח אדם, אלא - כפי שאף ציינה המדינה בסיכומיה - משך הזמן הארוך של ההעסקה, בצירוף העובדה כי החברות מתחלפות בעוד שהעובד נשאר באותו תפקיד ובאותו מקום עבודה.

ומסיבות אלה, גם אם הקלדניות אינן רואות כל פסול בעצם תחלופת חברות כח האדם, הרי שעובדה הזו כשלעצמה הינה ראיה לכך שאין כאן העסקה אמיתית של כח אדם זמני או מיקור חוץ של שירותי קלדנות (ר' להרחבה – פרופ' רות בן ישראל "מיקור חוץ (outsourcing) 'מתמקרים החוצה:ו העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, פרשנות אחרת, המרת העסקה הפורמלית בעסקה האותנטית", שנתון משפט העבודה ז' תשנ"ט, 5).

.....

לדעתנו, לאור העמדה השוללת העסקה ארוכת טווח של עובדים באמצעות חברות כח אדם, לה אנו מסכימים, ובמיוחד בנסיבות שהוכחו בפנינו, כאשר מדובר בחילופים של שלוש חברות כח אדם והקלדנית נשארת בדיוק באותו תפקיד ובאותו מקום (פיזי) של עבודה, יש לקבוע חזקה אחרת, לפיה -

כאשר מוכחת התקשרות ארוכת טווח במהלכה חברות כוח האדם מתחלפות ועובד הקבלן נשאר באותו מקום ובאותו תפקיד, הנטל עובר אל המשתמש לשכנע מהו הנימוק הניהולי – עסקי או כלכלי המצדיק צורת העסקה חריגה כזו.

על המדינה להראות מדוע כאשר חברות כח האדם מתחלפות מדי מספר שנים, היא מתעקשת במכרזים שהיא מפרסמת, כי העובדים ישארו עימה ולא יעברו עם חברת כח האדם, ומדוע חרף דרישה זו, אין לראות בה כמעביד.

.....

לדעתנו, כפי שהבענו אותה לעיל בפירוט, כאשר אין קשר אישי בין העובד ובין חברות כוח האדם, ניטל הבסיס מחוזה העבודה ומיחסי העבודה, ואין להכיר בחברת כוח האדם כמעסיקה, גם אם העובד עצמו אינו יכול להצביע על כל פגיעה ממשית הנגרמת לו.

........

חלק אחר של התשובה נמצא בהתייחסותנו לעמידתה של ORS בחובות המוטלות עליה כמעבידה. כפי שציינו, המקרה הוא גבולי, ואין זה המקרה הרגיל בו עצם ההעסקה באמצעות קבלן כוח אדם, היא הפוגעת בזכויותיו של העובד. הפגיעה הינה בחילופי המעבידים הנעשית מדי מספר שנים, והקביעות באותו מקום עבודה, אשר אינה מוצאת כל ביטוי, בשל צורת העסקה זו.

הפגיעה הנגרמת מצורת העסקה זו אינה בהכרח פגיעה קונקרטית, זו פגיעה הנוגעת ליחסי העבודה במקום העבודה, לתרבות הארגונית במפעל, למידת הנאמנות ותחושת ההשתייכות של עובד לארגון בו הוא פועל, כל אלה קשורים קשר הדוק למונח הרחב של "כבוד האדם", ובדרך הטבע הם קשים להוכחה

הנה כי כן תנופה חייבת בשלום פיצויי הפיטורין למערערות בגין תקופת העסקתן באמצעותה במשרד השיכון. אין הן זכאיות לתמורת הודעה מוקדמת.

הצדדים יבואו במגע ביניהם על מנת לחשב את גובה פיצויי הפיטורין המגיעים למערערות. היה והצדדים לא יגיעו להסכמה בעניין החישוב הם יפנו לבית הדין האזורי על מנת שישמע הוכחות לצורך זה. הדבר יבוצע תוך 60 יום מיום המצאת פסק דין זה.

חברות תנופה תשלמנה ביחד ולחוד לכל אחת מהמערערות הוצאות משפט בסך -.15,000 ₪ תוך 30 יום מיום המצאת פסק דין זה. לא ישולמו ההוצאות במועדן הן תישאנה הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום.

הנשיא סטיב אדלר

מסכים אני לתוצאה אליה הגיעה חברתי, סגנית הנשיא, לפיה זכאיות המערערות לפיצויי פיטורים מהמשיבות. ואולם, הגעתי אני לתוצאה זו מטעמים אחרים, אותם אפרט להלן.

עובדות המקרה הדרושות לעניין:

[2] הגב' דינה חזין וארבע עובדות נוספות (להלן: המערערות או העובדות) הועסקו בעבודה משרדית בבניינים השייכים למשרד השיכון כאשר הן מועסקות על ידי המשיבות, תנופה שירותים כ"א ואחזקות 1991 בע"מ (להלן: חברת תנופה (1991) ותנופה שירותי עבודה (1997) בע"מ (להלן: חברת תנופה (1997), שהן חברות כוח אדם.

ארבע מבין העובדות החלו לעבוד בחודשים אפריל ומאי 1994 ואילו אחת החלה לעבוד בחודש מאי 1996. כולן הועסקו בתחילה מטעם חברת תנופה 1991 ובסוף 1998 החלו להיות עובדי חברת תנופה (1997). זאת, מבלי שקיבלו הודעה על כך ותוך שהן ממשיכות לקבל שכר מחברת תנופה (1991). לענייננו, האחריות כלפי המערערות מכוח משפט העבודה רובצת על שתי המשיבות, באשר יש לראותן כמעסיקות במשותף (להלן נכנה את שתי המשיבות – תנופה).

לקראת סוף שנת 1999 הופסקה ההתקשרות בין תנופה למשרד השיכון, בו עבדו המערערות, ומתחילת חודש דצמבר חברת כוח אדם אחרת בשם חברת אורטל נתנה שירותים אלה למשרד השיכון.

לקראת סיום ההתקשרות בין תנופה לבין משרד השיכון היתה אי-בהירות בנושא אספקת שירותי משרד למשרד השיכון. מנהל תחום משאבי אנוש הודיע לעובדות במכתב מיום 17.8.1999 על סיום ההתקשרות עם חברת תנופה ביום 31.8.1999. במכתב נאמר, בין היתר כי: "עובדים המעוניינים להמשיך במתן שירותים במשרדנו יוכלו להתקשר עם החברות הר"מ: חברת אורטל...נבקשכם להתקשר עם אחת החברות ולהודיענו עד 31.8.99 באיזו חברה בחרתם..." למרות הודעה זו, המשיכו העובדות להגיע לעבודה במשרד השיכון גם בחודש ספטמבר 1999. ביום 16.9.1999 הודיע משרד השיכון בכתב לעובדות פעם נוספת על הפסקת ההתקשרות עם חברת תנופה. עוד הודיע משרד השיכון, כי מי שתתייצב לעבודה מבלי להתקשר תחילה עם חברת כח אדם הנותנת שירותים למשרד השיכון עושה כך על דעת עצמה. משהודיע משרד השיכון על הפסקת החוזה עם תנופה הגישה חברה זו תביעה נגד משרד השיכון בבית המשפט השלום. חברת אורטל החלה לספק שירותי משרד רק בתחילת חודש דצמבר. בתקופה הביניים המשיכו המערערות להגיע לעבודה בבניינים של משרד השיכון. השכר האחרון שקבלו מחברת תנופה היה שכר חודש אוגוסט 1999 ולפי המלצת שופט של בית משפט השלום הסכים משרד השיכון לשלם את שכר המערערות לחודש ספטמבר 1999, וזאת לפנים משורת הדין כדי למנוע התעשרות משרד השיכון שלא כדין מעבודתן. יש אי-בהירות בעניין עבודתן ותשלום שכרן של המערערות בחודשים אוקטובר ונובמבר 1999, אך נראה שהן המשיכו לעבוד בבנייני משרד השיכון וכנראה קבלו שכר באותה תקופה ממשרד השיכון.

אשר לנסיבות ביצוע העבודה בבנייני משרד השיכון על ידי המערערות בחודשים ספטמבר, אוקטובר ונובמבר 1999 יש חילוקי דעות ולא נקבעו עובדות ברורות.

לטענת המערערות, מיד עם תום תקופת ההתקשרות הן ניסו לפנות למנהל סניף תנופה בירושלים על מנת לקבל הנחיות כיצד עליהן לפעול, ונתקלו בקשיים רבים לאתרו ולקבל ממנו הנחיות והבהרות לגבי מצבן. לבסוף, משנוצר קשר בין הצדדים במהלך חודש ספטמבר 1999, קיבלו ממנו הנחייה מפורשת להמשיך לעבוד במשרד הבינוי והשיכון כרגיל, להעביר את רשימת השעות בהן עבדו בחודש ספטמבר, ומשכורתם תשולם כרגיל. עוד הועבר אליהן מסר לפיו הסכסוך בין תנופה ומשרד השיכון אינו מעניינן ואל להן לדאוג באשר לכך.

מנגד, טוענת תנופה כי הנחייה כזו מעולם לא ניתנה, וכי נאמר לעובדות במפורש שבאפשרותן להמשיך לעבוד אצלה, אם כי במקום עבודה אחר שיימצא עבורן. אולם, העובדות, לא הביעו שום רצון לבחון הצעות אלה. מוסיפה תנופה וטוענת כי העובדות שמו לעצמן למטרה להביא לסיום את ההתקשרות בין משרד השיכון לתנופה, וזאת על מנת להמשיך ולעבוד שם כעובדות מטעם המשרד, ובהמשך לזכות במעמד של עובדות קבועות. לכן, הן אף לקחו חלק פעיל בהליכי השימוע שנערכו לתנופה במשרד השיכון, ובהליך המשפטי שניהלה תנופה כנגד משרד השיכון בבית משפט השלום לבירור השאלה האם סיום ההתקשרות ביניהן נעשה כדין.

אין אנו יכולים להכריע במחלוקת העובדתית בין הצדדים. לעומת זאת, אין מחלוקת, כי המערערות קבלו הוראות ממשרד השיכון שלא לבוא לעבודה. אף על פי כן, המשיכו המערערות לעבוד בבנייני משרד השיכון כאילו הן ממשיכות לבצע עבודה באמצעות חברת תנופה. לטענתן קבלו הוראות מחברת תנופה להמשיך את עבודתן, אך נציגי החברה הכחישו זאת.

לאחר ששכר חודש ספטמבר לא שולם במועדו, פנו המערערות לתנופה באמצעות בא כוחן, ביום 5.10.99, בדרישה לתשלום השכר, ולהבהרת מעמדן. במכתב תשובה מיום 6.10.99 הובהר להן כי תנופה ראתה בהתנהגותן משום אקט של התפטרות, והוכחשה הטענה לפיה תנופה מסרה להן כי המשך העסקתן במהלך חודש ספטמבר במשרד השיכון הוא מטעמה.

משכורת חודש ספטמבר שולמה, ביום 20.10.1999, על ידי משרד השיכון בהמלצת בית משפט השלום, וזאת לפנים משורת הדין וכדי למנוע טענת התעשרות שלא כדין. אין מחלוקת כי בסוף חודש אוקטובר 1999, לכל המאוחר, נותקו יחסי העבודה בין הצדדים. בחודש דצמבר 1999 עברו העובדות לעבוד במשרד השיכון, מטעם חברת כוח האדם בשם אורטל.

ישנה אי בהירות לאשר התרחש בחודש אוקטובר ובחודש נובמבר 1999. ככל הנראה, המשיכו העובדות להגיע לעבודה במשרד השיכון, אשר שילם את משכורתן בחודשים אלה.

בית דין קמא לא קבע ממצא עובדתי באשר לנסיבות המשך עבודתן של המערערות לאחר סיום ההתקשרות בין משרד השיכון לבין חברת תנופה. כל שנקבע הוא, כי לא נערך אקט מפורש של פיטורים מטעם תנופה, ולפיכך אין העובדות זכאיות לדמי הודעה מוקדמת. בנוסף, משהמערערות עבדו ברצף במקום עבודה אחד, מטעם מעבידים שונים – תחילה מטעם חברת תנופה ובהמשך מטעם חברת אורטל – אין הן זכאיות לפיצויי פיטורים.

השאלות שעלינו להכריע בהן:

[3] השאלה המתעוררת בערעור זה היא, האם המערערות זכאיות לפיצויי פיטורים מחברת תנופה? על מנת להשיב על כך עלינו לדון בשאלה, היש לראות בהפסקת העסקה על ידי קבלן כוח אדם בגלל החלפת קבלן במקום עבודה כפיטורים?

בא כח המערערות טען בפנינו, כי כיום המערערות קיבלו פיצויי פיטורים מחברת אורטל והן מועסקות על ידי חברת "שילוב" במשרד השיכון. [1] על כן, הליך זה נוגע רק לסכומים המגיעים לעובדות בעקבות תקופת עבודתן אצל תנופה.

אחריות חברת תנופה לתשלום פיצויי פיטורים

ההלכה הקיימת: בחילופי חברת כח אדם במקום העבודה קמה זכאות לפיצויי פיטורים -

[4] סוגיית זכאותם של עובדי חברות כוח אדם בנסיבות של החלפת חברת כח אדם באותו מקום עבודה נדונה לאחרונה בעניין א. דינמיקה שירותים (להלן: פסק דין דינמיקה שירותים). [2] שם נדון מקרה של החלפת חברות כוח אדם במקום עבודה שספקה שירותי ניקיון כאשר חברה אחרת זכתה במכרז באותו מקום ועובדי החברה הקודמת המשיכו לעבוד באותו מתקן אצל הקבלן החדש. משלא הצליחה החברה היוצאת להציע לעובדות מקום עבודה אחר מטעמה, וזאת עד למועד סיום התקשרותה עם מזמין השירות, נשארו העובדות לעבוד באותו מקום כמועסקות מטעם החברה הנכנסת. באותו עניין נקבע, כי בנסיבות אלה החלפת קבלן ניקיון , למרות שהעובד ממשיך לעבוד באותו מקום עבודה, מהווה פיטורים לפי סעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג – 1963. [3] על סמך הסכמים קיבוציים וצווי הרחבה בענף הניקיון הגיע בית דין זה למסקנה, כי באותו ענף כל קבלן אחראי לתשלום פיצויי פיטורים עבור התקופה שהוא מספק שירותי ניקיון למקום עבודה. כמו כן, נקבעה רשימה לא סגורה של מקרים בהם גם מקום בו עובד ממשיך לעבוד באותו מקום עבודה פיזי, יראו את החלפת ספקי השירות כפיטורים, והעובד יהיה זכאי לפיצויי פיטורים ממעסיקו הקודם. בין היתר, נקבע כי אחד המקרים הוא כאשר קיים חשש שהחברה הנכנסת לא תעמוד בתשלום פיצויי הפיטורים בעד התקופה הקודמת לזכייתה במכרז. מקרה אחר, הוא כאשר החברה היוצאת אינה מציעה לעובד מקום עבודה חלופי סביר וממשי. עוד צויין, כי הצדדים להסכם הקיבוצי בענף עובדי הניקיון, האחזקה, השמירה והאבטחה הסדירו בהסכם קיבוצי את משמעות החלפת חברות כח אדם כאשר העובדים נשארים באותו מקום עבודה והסדרים אלה הורחבו בצווי הרחבה. זאת ועוד, עובדי ענף הניקיון שייכים ברובם לרקע סוציו-אקונומי נמוך, כגון: עובדים בעלי רמת השכלה נמוכה, עובדים זרים, בני מיעוטים ונשים שהן מקבלות שכר מינימום והן המפרנסות היחידות של משפחתן. מדובר בשוק תחרותי המייצר "מרוץ לתחתית", היעלמות חברות רבות ותדירות גבוהה של החלפת קבלנים במקומות עבודה. הנאמר לגבי ענף הניקיון נכון לגבי חלק גדול של עובדי קבלני כוח אדם, לרבות המערערות במקרה שלפנינו.

[5] בפסק דין מרחב אבטחה, [4] ניתן עוד ביטוי למגמה להכיר בזכותו של עובד חברת כוח אדם לקבל פיצויי פיטורים בעת חילופי מעבידים. שם, המשיכה עובדת הניקיון לעבוד באותו מקום עבודה ממש אצל הקבלן שהחליף את המעסיקה הנתבעת לשלם לה פיצויי פיטורים ואף סירבה להצעת המשך עבודה אצל הקבלן הראשון. נקבע, כי יש להכיר בזכאותה של העובדת לפיצויי פיטורים, מכיוון שעצם ההינתקות ממקום העבודה אליו התרגלה העובדת במשך תקופת עבודתה, היא, כשלעצמה, בנסיבות מסוימות, בבחינת הרעה מוחשית בתנאי עבודה. וכך נאמר בפסק הדין מפי השופט ע' רבינוביץ:

"... ההינתקות ממקום עבודה רב שנים היא כשלעצמה בבחינת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או נסיבות אחרות ביחסי העבודה, המזכות את העובד המתפטר בפיצויי פיטורים... המגמה הנוכחית בהסכמים הקיבוציים בענף המשרדים ובענף שמירה ואבטחה היא, שעם חילופי המעבידים ישלם המעביד המוחלף פיצויי פיטורים לעובדיו, גם אם הם ממשיכים לעבוד באותו מקום עבודה אצל מעביד חדש (לעניין זה ראה סקירתו של הנשיא סטיב אדלר ב-עדמ 1011/04, 1014/04 א. דינמיקה שירותים (1990) בע"מ - טטיאנה וורונין ואח', טרם פורסם, ניתן ביום 21.8.2005, להלן - פרשת דינמיקה). עוד יש לציין, כי התוצאה אליה הגענו בערעור זה מתיישבת עם תוצאת פסק הדין בפרשת דינמיקה ועם התכלית שהובילה לתוצאה זו".

הסדר זה מקובל בענף הניקיון ובענפים דומים לא רק על ההסתדרות אלא גם על המעסיקים, מכיוון שקבלן הזוכה במכרז ומחליף קבלן אחר אינו מסוגל לקבל על עצמו את החובות של הקבלן הקודם, כגון: תקופת פיצויי פיטורים, חופשה שנתית ועוד. קבלן כזה מכין הצעתו במכרז על סמך עלות אספקת שירותים בתקופת המכרז ובענפים כמו ניקיון אין זה סביר לדרוש מהם לקבוע עלות הכוללת חובות מקום העבודה בגין העבר.

[6] במקרה דנא, עסקינן בעובדות חברת כוח אדם, שהועסקו בעבודות משרדיות, ולא בעובדות אחזקה וניקיון. ואולם, מאפיינים רבים זהים לכלל העובדים המועסקים על ידי חברות כוח אדם, ורב הדמיון על השוני. אשר על כן, חלקים ניכרים מהדברים שנאמרו בפרשת דינמיקה ובפרשת מרחב אבטחה יפים אף לעובדי חברות כוח האדם, על ענפיהם השונים. ראשית, העברת עובדים ממקום עבודה אחד, למקום עבודה אחר, בעקבות סיום התקשרות של חברת כוח האדם עם מזמין השירותים, מהווה, בנסיבות מסוימות, הרעה מוחשית בתנאי העבודה, המזכה בפיצויי פיטורים. שנית, ההסדר לפיו כל מעביד מחויב בפיצויי פיטורים בגין התקופה בה העסיק את העובדות מטעמו, מיטיב עם שני הצדדים, ומהווה מדיניות ראויה לכלל עובדי חברות כוח אדם, כפי שציינתי בפרשת דינמיקה:

"התועלת מהסדרים אלה למעסיקים בענף הניקיון היא חד משמעית. בראש ובראשונה, קבלן המתחיל לספק שירותי ניקיון במפעל לא ימצא עצמו אחראי לחובות של הקבלן הקודם. שנית, נחסך הצורך לערוך התחשבנות בין קבלן הניקיון לבין מקבל השירות בגין חובות עבר לעובדים. זאת ועוד, החברה החדשה מקבלת תשלום עבור שירותים שהיא מספקת בתקופה שתחילתה לאחר הזכייה במכרז. מכאן, כי עלות העבודה במקום אינה כוללת את חובותיו של הספק הקודם."

יתר על כן, בפרשת דינמיקה נקבע כי:

"יתרה מזו, סעיף 1(א) לחוק אינו שולל זכאות לפיצויי פיטורים של עובדים בעת החלפת ספקי שירותי ניקיון מקום בו ... קיים חשש ממשי, שהמעסיק החדש אינו מקבל על עצמו או אינו מסוגל לקבל על עצמו את חובותיו של קודמו. [ההדגשה הוספה ס.א.]".

תנופה לא העלתה בכתבי טענותיה כי אורטל קיבלה על עצמה את חובותיה כלפי העובדות, ולא מצאנו בחומר שלפנינו שום עדות לכך.

הכרה בזכאות לפיצויי פיטורים בחילופי חברות כח אדם מהווה מדיניות ראויה, בכך שתעודד חברות אלו להמשיך ולהעסיק עובדים באותו מקום עבודה שהועסקו קודם לכן על ידי חברת כח אדם אחרת. תוצאה אחרת תקשה על עובדים אלה למצוא מקור תעסוקה מכיוון שחברה כח אדם החדשה תעדיף משיקולי כדאיות לא להעסיק עובדים אלה לאור עלות פוטנציאלית של זכויות שצברו בעבר. כמו כן, עובדי קבלני כוח אדם רבים מעדיפים להישאר באותו מקום עבודה, בין היתר משיקולי הרגל, יציבות ונוחיות. יתרה מזו, מבחינת מקבל השירותים, "הלקוח", יש יתרון בהמשך עבודה של עובדים מיומנים ובקיאים בדרישותיהם.

על פי האמור לעיל היו המערערות רשאיות לבחור באפשרות של המשך עבודה באותו מקום עבודה במקום להמשיך עבודתן אצל חברת תנופה במקומות עבודה אחרים. זו בחירתן ואין לשלול את זכאותן לפיצויי פיטורים כאשר החליטו להישאר במקום עבודה בו עבדו שנים. אין לדרוש מהמערערות שעבדו תקופה ארוכה באותו מקום עבודה, במשרד השיכון, כי יסכימו לעבוד בעבודות חלופיות שיוצעו להן על ידי המשיבות. בנסיבות המקרה בענייננו, עצם החלפת מעסיקים במקום ביצוע העבודה מזכה את המערערות בפיצויי פיטורים, שכן הפסקת העסקתן באותו מקום מהווה פיטורים.

לאור כל האמור לעיל הגעתי למסקנה, כי יש לראות את החלפת קבלנים במקום עבודתן של המערערות כפיטורים המזכה אותן לפיצויי פיטורים.

[7] על חברת תנופה חל הסכם קיבוצי שנחתם עם הסתדרות העובדים הלאומית – האגף לאיגוד מקצועי, בו מצוין, בין היתר, הסעיף הבא:

19. פנסיה

הזכויות הפנסיוניות של העובדים, יהיו כאמור בהסכם קיבוצי שיחתם לאחר חתימת הסכם זה ואשר יהיה מבוסס על העקרונות הקבועים בנספח "א" להסכם.

לו הוכיחו המשיבות, כי הפרישו מכוח הסכם קיבוצי סכומים לקרן פנסיה הכוללת פיצויי פיטורים אזי הפרשות אלו היו באות במקום חלק או כל פיצויי הפיטורים. אולם, על אף התחייבות חברת תנופה, בסעיף 19 להסכם הקיבוצי שצוטט לעיל, לחתום על הסכם פנסיה מקיפה, לא הוכח שהסכם אכן נחתם ושהחברה אכן הפרישה סכומים לקרן פנסיה. על כן, זכאיות המערערות לפיצויי פיטורים מלאים. כמובן, ככל שהיו הפרשות הן יבואו בחשבון לצורך חישוב פיצויי הפיטורים.

אחריות מקבל השירותים -

[8] חברתי, סגנית הנשיא, אומרת בפסק דינה כי:

"נראה לי על כן שבצורת ההעסקה בה עסקינן יש לראות גם את חברת כוח האדם וגם את מדינת ישראל, המשתמשת, כמעבידים.... על כן כאשר יתעורר ספק מי חייב בפיצויי הפיטורים יכול ומדינת ישראל תהיה החייבת".

חברתי משאירה את השאלה בצריך עיון, ועם זאת מצאתי לנכון להעיר מספר הערות בעניין.

[9] המדינה לא היתה צד לתובענה ועל כן אין מקום להכריע באחריותה לתשלום פיצויי פיטורים. המדינה לא היתה יכולה להביא ראיות או לטעון את טענותיה ועל כן אין זה הוגן להביע עמדה לגבי אחריותה למערערות. מטעם זה יש להתייחס לדברי חברתי סגנית הנשיא בעניין אחריות המדינה כמעסיקה של העובדות כאמרת אגב.

[10] עם זאת, מקובלת עלי גישתה של סגנית הנשיא כמצב הרצוי, היינו – יחסי עבודה נכונים ומתוקנים מחייבים להגיע למצב לפיו מוטלת על מקבלי שירותים אחריות להבטיח כי קבלני המשנה שלהם מכבדים את חוקי עבודה המגן, לרבות החובה לשלם שכר ופיצויי פיטורים. ראה בעניין זה פסק דין חברת הבנייה של הקיבוץ הארצי. [5]יתרה מזו, כמעסיק הציבורי יש למדינה אחריות מיוחדת להבטיח, כי קבלני כוח אדם עימם היא מתקשרת ישמרו על חוקי עבודה המגן.

אשר לקיומו של מיקור חוץ (outsourcing) – הדין מכיר במיקור חוץ כצורת העסקה לגיטימית, לרבות על ידי המדינה, באשר אין התייחסות מיוחדת אליה בדין. [6] זאת, ובלבד שמקבל השירותים יפעל לשמירת זכויותיהם של עובדי כוח האדם מכוח משפט העבודה המגן, ובייחוד כאשר מדובר במעסיק ציבורי כדוגמת המדינה. כמו כן, יש להבחין בין מיקור חוץ של פונקציה לבין השימוש בעובדי חברות כוח אדם. ועוד, יש להבחין בין חברת כוח אדם המספקות שירותים באמצעות עובדיה לבין חברת כוח אדם המשמשת צינור לתשלום שכר. לדידי, מקום בו מקבל שירותים משתמש בשירותיה של חברת כוח האדם רק על מנת שזו תשמש כצינור להעברת שכר העובדים ייחשבו קבלן כוח אדם ומקבל השירות כמעסיקים במשותף. יש להכריע על פי עובדות כל מקרה ורק בהליכים בהם מקבל השירותים הוא צד להליך.

פיצויי הלנת שכר –

[11] המערערות לא טענו בסיכומיהן בבית הדין האזורי בעניין זכאותן פיצויי הלנת שכר למרות שטענו טענה זו בכתב התביעה. בנסיבות אלה לא טעה בית הדין קמא באימוץ ההלכה הפסוקה, כי טענה שנטענה בכתב טענות, אך לא הועלתה בפני בית הדין בסיכומים דינה כדין טענה שנזנחה והשופט אינו חייב לדון בה. [7] אין מקום לחרוג מן הכלל במקרה דנן. מנימוק זה, מקובלת עלי עמדת סגנית הנשיא, כי המערערות אינן זכאיות לפיצויי הלנת שכר.

נוסף על כן, אין לטעון בערכאת ערעור טענה שנזנחה בערכאה הראשונה.

פיצויי הלנת פיצויי פיטורים –

[12] כמו סגנית הנשיא, הגעתי למסקנה, כי המערערות אינן זכאיות לפיצויי הלנת פיצויי פיטורים, שכן היו חילוקי דעות של ממש בין הצדדים.

הטעם לכך הוא, כי אין לפסוק פיצויי ההלנה בשלב הערעור כאשר בית הדין האזורי דחה את התביעה לשכר מולן או פיצויי פיטורים. במקרה כזה אין ספק, כי אם בית הדין האזורי היה בדעה שאין חובה לשלם שכר או פיצויי פיטורים אזי יש להגדיר את עמדתו הזהה של המעסיק כחילוקי דעות שיש בהם ממש לגבי עצם החוב. [8]

לעומת זאת, עם מתן פסק דין זה וקביעת זכאותן של העובדות לפיצויי פיטורים רשאי בית הדין האזורי להטיל פיצויי הלנה מהיום ואילך. הכרעה כזו תעשה על פי מירב השיקולים הרלוונטיים. בענייננו, לא נטענו טענות המצדיקות הטלת פיצויי הלנה, מיום מתן פסק דין זה, מעבר להפרשי הצמדה וריבית כחוק.

תמורת הודעה מוקדמת -

[13] מקובלת עלי עמדתה של סגנית הנשיא, כי יש לדחות את תביעת המערערות לתמורת הודעה מוקדמת. תכלית ההודעה המוקדמת היא לאפשר לעובד תמיכה כלכלית עד שיתארגן בעקבות הפסקת עבודתו, לרבות במקרים שהוא מחפש מקום עבודה חדש. [9] המערערות המשיכו לעבוד באותו מקום עבודה ברצף, תחת מעבידים שונים, ועל כן לא היו זקוקות לתשלום דמי הודעה מוקדמת כדי להתארגן בעקבות הפסקת עבודתן אצל תנופה.

אוסיף, כי טענה בעניין דמי הודעה מוקדמת לא הועלתה לפנינו בכתב הערעור ולא נטענה בפירוט בסיכומים לפנינו למעט הערה כללית לפיה המערערות לא תבעו רק פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת ולא זנחו טענות אחרות. [10]

דמי הבראה ופדיון חופשה -

[14][א] אשר לטענות העובדות, שעדיין נשארים סכומים המגיעים להן בגין דמי הבראה וחופשה – אכן, ביום הדיון בבית הדין האזורי טענו באי כח הצדדים, כי עדיין נותרה ביניהם מחלוקת בעניין תשלום הבראה ופדיון חופשה, אולם לא מצאו לנכון לקבוע מחלוקת זו כפלוגתא לאור הליכי המשא ומתן ביניהם, וטענה זו לא נקבעה כפלוגתא בין הצדדים. יתרה מזו, באותו דיון, נתן בית הדין האזורי תוקף להסכם פשרה חלקי בין הצדדים. בסעיף 1 להסכם הפשרה נאמר, כי התשלום יביא "לסילוק מלא סופי ומוחלט של רכיב הגמל בתביעתן". בסעיף 2 להסכם הפשרה נאמר:

2. התובעות [העובדות, ס.א.] מאשרות, מבלי להודות בנכונות הסכומים ומבלי לוותר על יתרת הסכומים המגיעים להם על פי תביעתן, כי הנתבעות [תנופה, ס.א.] העבירו להן על חשבון דמי חופשה/הבראה סכומים כדלקמן...

(ההדגשה במקור).

מכאן, כי במסגרת הסכם פשרה חלקי שקיבל תוקף בבית הדין האזורי אישרו המערערות, כי המשיבות העבירו להן סכומים לסילוק חובות תנופה למערערות בגין דמי הבראה וחופשה. בדיון מאוחר יותר, אמרו באי כוח הצדדים בבית הדין האזורי [11] כי "הצדדים - לגבי כל התובעות ... אין תביעה לחופשה והבראה".

מהצהרה זו של באי כח הצדדים ומהסכם הפשרה עולה, כי העובדות אינן זכאיות לתשלומים נוספים בגין דמי חופשה והבראה. בהתאם לכך, התביעה לקיזוז מתייתרת.

[14][ב] אשר לטענת תנופה על תשלום יתר וזכות לקיזוז – כמו שנדחתה טענת העובדות בעניין דמי הבראה וחופשה יש לדחות גם את טענת תנופה. הצדדים טענו בפרוטוקול, כי בנוסף, לא עלה בידי תנופה להוכיח טענת תשלום היתר. היא הסתמכה על תלושי השכר ועל הודאתן של המערערות לפיה הסכומים המופיעים והמפורטים בתלושים הם הסכומים הנכונים. אולם, טענה זו לא התקבלה על ידי בית הדין קמא אשר קבע, כי "אין לתת משקל לרישום בתלושי המשכורת, כיוון שנחה דעתו של בית הדין כי אין רישום שוטף לעניין ניצול חופשות".

סוף דבר –

[15] העובדות זכאיות לקבל מחברת תנופה (1997) וחברת תנופה (1991) פיצויי פיטורים בגין תקופת עבודתן אצלה. חישוב הסכום ייעשה בהתאם להוראות חוק פיצויי פיטורים, וזאת בתוספת ריבית והפרשי הצמדה מיום סיום יחסי עבודה ועד למועד התשלום בפועל.

הצדדים יחשבו ביניהם תוך 60 יום את גובה פיצויי הפיטורין המגיעים למערערות. היה והצדדים לא יגיעו להסכמה בעניין החישוב הם יפנו לבית הדין האזורי על מנת שישמע הוכחות לצורך זה.

המשיבות ישלמו למערערות תוך 30 יום מהיום, שכר טרחת עורך דין בסך 15000 ש"ח בתוספת מע"מ, שאם לא כן, ישא ריבית והפרשי הצמדה כחוק.

השופטת נילי ארד

מקובלת עלי התוצאה אליה הגיעה חברתי סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין ואף אני מסכימה לכך שבנסיבות העניין זכאיות המערערות לפיצויי פיטורים.

עם זאת, אבקש להתייחס, בקצירת האומר, להערתה של חברתי סגנית הנשיא לפיה, בצורת ההעסקה בה עסקינן, ניתן לראות גם במדינה כמעבידה, בהיותה "משתמש" בשירותיהן של המערערות ובהתעורר ספק "...מי חייב בפיצויי הפיטורים יכול ומדינת ישראל תהיה החייבת".

הגם שבענייננו, אין אנו נדרשים להכרעה לגופו של עניין, שכן המדינה לא הייתה כלל צד להתדיינות, אבקש לחזור ולהבהיר עמדתי בסוגיה, לה נתתי ביטוי בפרשות אחרות. לשיטתי, מעמדו של עובד כ"עובד מדינה" נושא זכויות וחובות רחבות היקף שביטוי להן במסכת רחבה של הוראות דין ובהן חוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959, חוק שירות המדינה (משמעת), התשכ"ג-1963, חוק שירות המדינה (גמלאות), התשט"ו-1955 והוראות התקשי"ר. בהתאם, ייקבע מעמדו של "עובד מדינה" על פי הוראות הדין הצריכות לעניין הנדון, ובשים לב לנסיבותיו, כפי שהוכחו. בתוך כך, ייתכנו מקרים בהם יקבע בית הדין כי העובד זכאי לזכויות מסוימות, מתוקף היותו עובד במדינה, גם אם אינו בחזקת עובד מדינה, כמשמעותו בחוק המינויים, כגון הזכות להציג מועמדותו למכרז פנימי, או הזכות לפיצויי פיטורים (וראו: חוות דעתי בעע (ארצי) 1189/00 לוינגר - מדינת ישראל, ניתן ביום 2.10.2000; דעת הרוב בעע (ארצי) 388/99 חסון - מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון, פד"ע לט 358; החלטת הנשיא בבר"ע (ארצי) 364/06 מדינת ישראל, נציבות שירות המדינה - עו"ד רוזנבאום, ניתנה ביום 10.5.2006).

נציג ציבור מר שלום חבשוש

אני מצטרף לפסק דינה של סגנית הנשיא אלישבע ברק אוסוסקין.

נציג ציבור מר ראובן מרחב

אני מצטרף לפסק דינה של סגנית הנשיא, השופטת ברק אוסוסקין.

עם זאת אני מבקש להעיר לגבי התייחסותה לכך שהמדינה עשויה להיחשב כמעביד כאשר מתעורר ספק בשאלה זו במצבים כגון זה שנדון כאן. ראינו שהמדינה נהגה כאן באחריות מוסרית וציבורית – בלא שחויבה לכך באותו מועד – ושלמה למבקשות את משכורת ספטמבר 1999 למרות שלכאורה לא הייתה מחויבת בכך.

במקרים כגון אלה יש לדבר תקנה, וראוי שהדבר יבוא על פתרונו מראש ולא יישאר בתחום הדמדומים; על המדינה, שהיא ה'משתמש' – להבטיח בהתקשרות החוזית עם חברות כח האדם שזכויות עובדים בהן יישמרו; דהיינו שבסיום ההתקשרות עם חברה א' תחול רציפות בעניין זה עם חברה ב', הבאה במקומה.

סוף דבר

הערעור מתקבל בחלקו כמבואר להלן:

1. העובדות זכאיות לקבל מחברת תנופה (1997) וחברת תנופה (1991) פיצויי פיטורים בגין תקופת עבודתן אצלה. המשיבות, חברת תנופה (1997) וחברת תנופה (1991) ביחד ולחוד ישלמו לכל אחת מן המערערות פיצויי פיטורים בגין תקופת עבודתה של כל אחת מהן המערערות בחברות אלה.

2. לצורך חישוב סכום פיצויי הפיטורים בלבד, מוחזר בזה התיק לבית הדין האזורי, לשמיעת הוכחות בדבר חישוב פיצויי הפיטורים המגיעים לכל אחת ואחת מן המערערות, ותשלומם בפועל, בהתאם להוראות חוק פיצויי פיטורים, בתוספת ריבית כחוק והפרשי הצמדה מיום סיום יחסי עבודה ועד למועד התשלום בפועל.

היה והצדדים יגיעו ביניהם להסכמה בדבר שיעור פיצויי הפיטורים המגיעים לכל אחת מן המערערות ותשלומם בפועל, בתוך 60 יום מיום המצאת פסק דין זה לידיהם, יגישו הצדדים הודעה לבית הדין האזורי על סיום ההליך, לרבות תשלום פיצויי הפיטורים, באופן שהדיון בנדון זה, יתייתר מאליו.

לא הגיעו הצדדים לידי הסכמה כאמור, יקבע בית הדין האזורי את התיק לדיון בכל ההקדם ויעשה כל הנדרש לסיומו המהיר.

3. מתקבל ברוב דעות האמור בחוות דעתה של סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין, לפיו בהיות המדינה "משתמש" בשירותי כוח אדם, תחשב המדינה כמעסיקה של העובדים, ביחד או לחוד, לפי העניין, וזאת לצורך זכויות מסוימות, בשים לב לנסיבות המקרה הספציפי.

המשיבות ישלמו למערערות תוך 30 יום מהיום, שכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 15,000 ש"ח בתוספת מע"מ, שאם לא כן, ישא ריבית והפרשי הצמדה כחוק, מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

ניתן בהעדר הצדדים, היום י"ד בחשוון תשס"ז (5 בנובמבר 2006) וישלח לצדדים.

הנשיא סטיב אדלר, סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין, השופטת נילי ארד

נציג ציבור, מר שלום חבשוש נציג ציבור, מר ראובן מרחב

---

[1] עמ' 2 לפרוטוקול הדיון בפנינו מיום 11.11.2003.

[2] עע 04/ 1011, 04/ 1014 א. דינמיקה שירותים (1990) בע"מ – טיטיאנה ואח', טרם פורסם, ניתן באוגוסט 2005 . ראו גם עע 324/05 ריבה אצ'ילדייב - עמישב שרותים בע"מ, טרם פורסם, ניתן ביום 27.3.2006, המתבסס על ההלכה בעניין דינמיקה שירותים.

[3] בסעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג - 1963, נקבעה הזכאות לפיצוי פיטורים, כדלקמן: "1. (א) מי שעבד שנה אחת ברציפות... אצל מעביד אחד או במקום עבודה אחד ופוטר, זכאי לקבל ממעבידו שפיטרו פיצויי פיטורים...".

[4] ע"ע 1099/02 מרחב אבטחה, שמירה ניקיון ושירותים בע"מ – מתוקה דמארי, טרם פורסם, ניתן 2.1.2006, סעיף 13(ה) לפסק הדין.

[5] דב"ע נד/ 96-3 מחלקת הבניה של הקיבוץ הארצי - עאבד, פד"ע כט 151).

[6] חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו - 1996; סעיף 9(ב) לחוק עבודת נשים, תשי"ד - 1954; סעיף 2 לחוק שיוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח - 1988; סעיף 6א' לחוק שכר מינימום, התשמ"ז - 1987.

[7] דב"ע נה/144– 0, אליהו קורנפלד - המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם), ניתן ביום 5.15.1995; ע"א 447/92 הנרי רוט – אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2) 102.

[8] ראה: ס. אדלר "פיצוי הלנה: חוק ופסיקה", שנתון משפט העבודה, עורכות: פרופ' רות בין ישראל וד"ר הדרה בר-מור, כרך ו' ע' 5, בע' 40, ופסקי הדין שהובאו שם.

[9] עע 299/99, 319/99 קציר רובינסון – חברה לבנייה (1995) בע"מ – משה איתם, פד"ע לח 49, 56-45

[10] סעיף 7 לסיכומים מטעם המערערות

[11] עמ' 1 לפרוטוקול הדיון בבית הדין האזורי מיום 10.3.2002