בית הדין הארצי לעבודה

עע 000491/07

המערער

מיכאל מדניק

המשיבה

קיבוץ גבולות – אגודה שיתופית חקלאית בע"מ

בפני: השופט עמירם רבינוביץ, השופטת נילי ארד, השופט שמואל צור

נציג עובדים, מר יהודה בן הרוש, נציג מעבידים, מר אבי ברק

בשם המערער - עו"ד מנחם חכמון ז"ל

בשם המשיבה – עו"ד שלומית גוטרמן ; עו"ד מאיה טאוסיג

פסק דין

השופט עמירם רבינוביץ

1. זהו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי בבאר שבע (עב 005936/04, 005936.1/04 ; השופט משה טוינה ונציגי הציבור גב' קליין ומר מור יוסף), בו התקבלה באופן חלקי תביעת המערער נגד המשיבה (להלן : הקיבוץ) ונדחתה התביעה שכנגד שהגיש הקיבוץ נגד המערער.

הרקע העובדתי

2. המערער, מנהל חשבונות ויועץ מס בהכשרתו, עבד בקיבוץ כמנהל חשבונות החל מיום 15.12.1991 ועד ליום 10.9.1995, מועד בו התפטר מעבודתו בקיבוץ על מנת שיוכל להתחיל עבודתו בקיבוץ אורים. עם התפטרותו של המערער מעבודתו שילם לו הקיבוץ פיצויי פיטורים בגובה 17,642 ש"ח.

3. המערער עבד בקיבוץ אורים כחצי שנה. במקביל להעסקתו בקיבוץ אורים הועסק המערער בחברת פולימר גבולות בע"מ (להלן : פולימר). יובהר, כי פולימר היא תאגיד המצוי בבעלותו של הקיבוץ. העסקתו של המערער בפולימר באה אל סיומה ביום 28.2.1996. החל ממועד זה ועד ליום 2.9.2004 עבד המערער בקיבוץ.

4. במהלך שנות עבודתו בקיבוץ נחתמו בין הצדדים מספר הסכמים המעגנים את תנאי עבודתו של המערער, הכל כפי שיפורט להלן :

א. ביום 20.11.1991 נחתם בין הצדדים "זכרון דברים", בו הוסכם כי התמורה החודשית בעד עבודתו של המערער תעמוד על 4,500 ש"ח.

ב. ביום 7.7.1994 נחתם בין הצדדים "זכרון דברים", במסגרתו הוסכם כי המערער יעבוד בקיבוץ חמישה ימים בשבוע ויהיה זכאי בעד עבודתו זו לתמורה בגובה 6,257.9 ש"ח.

ג. ביום 9.5.1995 נחתם בין הצדדים "זכרון דברים", בו הוסכם כי המערער יהיה זכאי לשכר בגובה 6,100 ש"ח בגין עבודה בהיקף ארבעה ימים בשבוע.

ד. ביום 8.2.1996 נחתם בין הצדדים "זכרון דברים", בו הוסכם, בין היתר, כי המערער יועסק קיבוץ החל מיום 1.3.1996 בהיקף משרה של 45%. השכר המוסכם באותה העת עמד על 5,400 ש"ח.

ה. ביום 1.8.1997 נחתם בין הצדדים "זכרון דברים", במסגרתו הועלה היקף משרתו של המערער ל – 50% והוסכם בין שכרו יעמוד על 6,964 ש"ח.

ו. בחודשים יולי 1998 , פברואר 1999 ואפריל 1999 פנה המערער לקיבוץ בבקשה להגדיל הן את היקף משרתו ואת את גובה שכרו. ביום 9.5.1999 אושרה למערער תוספת בגובה 10% לשכרו, אך נקבע כי היקף משרתו יוותר כשהיה – היינו 50% משרה.

ז. ביום 10.4.2001 אישר הקיבוץ הגדלת היקף משרתו של המערער מ – 50% ל – 60% וכן תוספת של 4% לשכרו.

5. לטענת הקיבוץ, בדיקות שנעשו ביוזמתו במהלך שנת 2004 גילו כי המערער דיווח לקיבוץ על שעות עבודה בהיקף העולה על זה שהוסכם בין הצדדים. כתוצאה מכך גדלה עלות העסקתו של המערער, וזאת, כאמור, בניגוד להסכמים שנחתמו בין הצדדים. לאור האמור, מסר הקיבוץ למערער ביום 23.7.2004 את המכתב הבא, שזו לשונו (להלן : מכתב ההזמנה לשימוע):

"לכבוד : מיכאל מדניק

הנדון : המשך עבודתך בגבולות

מיכאל שלום,

במסגרת בדיקה של עלויות מערכת המידע שלנו התבררו לי העובדות הבאות :

1. הינך מועסק בגבולות בהתאם לזיכרון דברים שנחתם בינך לבין הקיבוץ. זכרון הדברים עודכן מספר פעמים, נוכח הסכמות בדבר שינוי היקף משרתך, עד למסגרת של 60% משרה, ובדרגת שכר שעודכנה לאחרונה באפריל 2001, ועמדה באותה שנה על סכום של 18,525 ₪ לחודש בממוצע עלות מעביד.

2. ערב כניסתי לריכוז משק ב 1.9.2001 הצגתי בפניך את תפישת הניהול שלי, אמרתי שאני רואה בך כחשב חלק מצמרת הניהול של גבולות. יחד עם זאת הבהרתי לך שלא תהיינה העלאות שכר עקב מצבו הכלכלי הקשה של הקיבוץ.

3. בפועל, התברר לי, שחלה עלייה תלולה בשכרך בניגוד לזכרון הדברים הנ"ל...

4. במסגרת תפקידך כחשב, ובהתאם לאמון שרחשתי לך, אתה גם מחשב את משכורתך וגם בודק את החישוב. לתדהמתי, הסתבר לי כי חישבת את שכרך בהתאם לחישוב שעתי, זאת לכל הפחות משנת 1996, ללא קבלת אישור להעלאת שכר.

5. פעולות אלה הגיעו לשיאן בשנת 2004, במסגרת זאת דיווחת על שיעור של כ – 200 שעות לחודש בממוצע ! זאת כאשר היקף המשרה המאושר שלך כלל לא נמדד בשעות, אלא כמשרה גלובלית, של 60% משרה !

6. הפעולות המפורטות לעיל הינן הפרה של ההסכם בין הצדדים, ומהוות הפרה של חובותיך כעובד בכיר בחברה, לרבות מעילה חמורה באמון, וכן גרמו לנזקים רבים לגבולות".

6. בעקבות האמור במכתב זומן המערער לישיבת שימוע שאמורה הייתה להתקיים ביום 26.7.2004. לבקשת המערער, נדחתה ישיבת השימוע והתקיימה בסופו של יום ביום 1.8.2004 בנוכחות בא כוחו.

7. במהלך ישיבת השימוע ציין בא כוחו של המערער כי הוא מבקש שיעברו לעיונו מסמכים מסויימים עליהם מבסס הקיבוץ את טיעוניו. בא כוחו של המערער הדגיש כי : "בין כה וכה יהיה צורך בשימוע נוסף לשם קבלת מסמכים" (ראה עמוד 2 לפרוטוקול ישיבת השימוע, נספח כ"ה לתצהיר המערער). לאחר דין ודברים נוסף הופסקה ישיבת השימוע וזאת לצורך ניהול משא ומתן בקשר לחזרתו של המערער לעבודתו בתנאים מסויימים.

8. החל ממועד זה ועד לסוף חודש אוגוסט 2004 הוחלפו מספר טיוטות לחוזה עבודה חדש בין הצדדים. יצויין, כי בין הצדדים התגלעה מחלוקת בקשר לניסוח חלק מתנאי ההסכם. לאור האמור, ביום 19.8.2004 נשלחה על ידי מר עוזי ליבנה רכז המשק בקיבוץ (להלן : מר ליבנה) הודעת הדואר האלקטרוני הבאה למערער :

"לנוכח עמדתך נראה כי המו"מ בינינו נכשל. החלטה בעניינך תתקבל במהלך השבוע הבא ותועבר אליך בכתב. הינך מתבקש לא להגיע לעבודה".

9. במענה למכתב זה שלח המערער את ההודעה הבאה ביום 25.8.2004 :

"עוזי שלום

באי מייל האחרון שלך אלי מיום יום [כך במקור – ע.ר.] ה' 19/8 – הנחית אותי שלא להתייצב לעבודה, והודעת לי שאמתין למכתב האחרון שלך בנושא. ועל אף שבכל הימים האחרונים וגם היום, העמדתי את עצמי לרשות העבודה ואני ממשיך להעמיד את עצמי לרשות העבודה, הינה, המצב הנוכחי בלתי אפשרי, כי אני עומד בין שמיים לארץ. אני מבקש שתובהר עמדתכם בצורה ברורה ופשוטה כדי שאני אוכל לכלכל את מעשיי בהתחשב בעמדתכם הסופית. המצב הנוכחי הוא שאינני מחפש עדיין עבודה במקום עבודה אצלכם וכל יום שחולף פוגע בי".

10. ביום 2.9.2004 נשלח למערער מכתב שכותרתו "החלטה בעניין המשך עבודתך" (להלן : מכתב הפיטורים). במכתב הפיטורים חזר הקיבוץ על הטענות שהועלו כלפי המערער, כפי שמצאו ביטוים במכתב ההזמנה לשימוע שעיקרן הפרת אמונים ונטילת כספים שלא כדין. בהתייחס לישיבת השימוע נכתבו במכתב הדברים הבאים :

"בישיבה זו לא הוסברה על ידך התמונה העכורה שהוצגה בפניך, כאשר כל שאמרת היה למעשה ניסיון להעברת האחריות על כתפי גבולות". לאור האמור, הוחלט על הפסקת עבודתו של המערער בקיבוץ.

11. זמן קצר לאחר פיטוריו, הגיש המערער את התביעה, מושא ערעור זה, לבית הדין האזורי. בכתב תביעה תבע המערער פיצויים בגין פיטורים שלא כדין וכן זכויות נוספות הנובעות, לטענתו, מתקופת עבודתו בחברה ומסיומה. החברה מצידה הגישה תביעה שכנגד בה תבעה כי המערער ישיב לחברה סכומים שנטלו ממנה שלא כדין ובניגוד למערכת ההסכמית בין הצדדים. במועד הגשת התביעה עמד הסכום הנתבע על 619,631 ש"ח.

פסק דינו של בית הדין האזורי

12. בית הדין האזורי קיבל את תביעת המערער בחלקה ודחה את התביעה שכנגד שהגיש הקיבוץ. להלן יובאו קביעותיו של בית הדין האזורי בכל הנוגע לזכויות אותן תבע המערער וכן קביעותיו ביחס לתביעה שכנגד שהגיש הקיבוץ.

13. התביעה להפרש פיצויי פיטורים – טענתו של המערער בעניין זה הייתה כי לצורך חישוב פיצויי הפיטורים המגיעים לו יש להתחשב גם בתקופה בה עבד בפולימר בין החודשים ספטמבר 1995 – פברואר 1996. בית הדין האזורי קבע כי אין להתחשב בתקופת עבודתו של המערער בפולימר, וכי יש לחשב את פיצויי הפיטורים המגיעים לו החל מחודש מרץ 1996 – המועד בו חזר לעבודתו בקיבוץ. בהקשר זה קבע בית הדין האזורי כי מחומר הראיות עולה כי המערער הוא שביקש להתפטר בחודש ספטמבר 1995 מעבודתו בקיבוץ על מנת לעבוד בקיבוץ אורים בהיקף משרה מלאה. בתקופה זו עבד המערער במקביל בפולימר כאשר שכרו חושב על בסיס שעתי. עם עזיבתו שילם הקיבוץ למערער פיצויי פיטורים. נתונים אלה בצירוף הנתון, לפיו פולימר הינה אישיות משפטית נפרדת הובילו את בית הדין האזורי למסקנה, לפיה אין לראות בתקופה בה הועסק המערער בפולימר תקופה בה מתקיים רצף העסקה. לאור האמור, נדחתה טענת המערער, לפיה יש לחשב את פיצויי הפיטורים המגיעים לו בגין תקופה שתחילתה בחודש ינואר 1992 וסופה בחודש ספטמבר 2004, ונקבע כי התקופה בגינה יש לשלם פיצויי פיטורים למערער היא החל מחודש מרץ 1996 ועד לחודש ספטמבר 2004. עוד קבע בית הדין האזורי כי שכרו החודשי הממוצע של המערער סמוך למועד סיום העסקתו הוא 18,831 ש"ח.

14. יוער, כי לפי העולה מחומר הראיות עולה כי לאחר סיום העסקתו שוחררו לזכות המערער כספים שהצטברו לזכותו בקופות שונות ברכיב "פיצויי פיטורים" בסכום כולל של 107,984 ש"ח. לפיכך, קבע בית הדין האזורי כי על הקיבוץ לשלם למערער הפרש פיצויי פיטורים בגובה 52,169 ש"ח. הטענה כי יש מקום להשית פיצויי הלנה בגין האיחור בתשלום פיצוי הפיטורים נדחתה וזאת "בהתחשב במחלוקת לעניין זכותו של התובע לפיצויי פיטורים ובהתחשב במחלוקת לעניין שיעורם של פיצויי הפיטורים".

15. תמורת הודעה מוקדמת – בית הדין האזורי קבע כי על פי חוזה העבודה בין הצדדים זכאי המערער להודעה מוקדמת בת 45 יום. עוד נקבע כי הבסיס לחישוב ההודעה המוקדמת של המערער הוא שכרו בהתאם להיקף המשרה המוסכם (60%), היינו 11,810 ש"ח לחודש.

16. פידיון חופשה שנתית – בית הדין האזורי פסק כי יש לראות בתקופה בה שהה המערער בביתו החל מיום 25.7.2004 ועד ליום 2.9.2004 (להלן : תקופת ההעדרות) כתקופה בה שהה המערער, הלכה למעשה, בחופשה בתשלום, ולפיכך נדחתה תביעתו לתשלום פידיון חופשה שנתית בעבור 34 ימי חופשה. בית הדין האזורי דחה את טענת המערער, לפיה בתקופה זו היה מוכן ומזומן לעבודתו והקיבוץ הוא שויתר על התייצבותו לעבודה.

17. הפרשי שכר – בית הדין האזורי קיבל את תביעת המערער להפרשי שכר עבור חודש יוני 2004 ודחה תביעתו להפרשי שכר לחודשים יולי-אוגוסט 2004. יובהר, כי החל מיום 25.7.2004 ועד ליום 2.9.2004 לא עבד המערער. בית הדין האזורי פסק כי בחודשים בהם לא עבד המערער הוא אינו זכאי לשכר הקובע כפי שנקבע על ידו – 18,831 ש"ח המבוסס על ממוצע שעות עבודתו בפועל אלא לשכר המוסכם בגובה 11,810 ש"ח.

18. פיצויים בגין פיטורים שלא כדין – בית הדין האזורי דחה תביעתו של המערער לפיצויים בגין פיטורים שלא כדין. בית הדין האזורי קבע כי מהעדויות ששמע עולה כי בין הצדדים נתגלעה מחלוקת של ממש בסוגיית גובה השכר לו זכאי המערער. בין הצדדים נוהל משא ומתן בקשר לגובה השכר, אך המשא ומתן לא הבשיל לכדי חוזה עבודה מחייב בין הצדדים. בהעדר הסכמה בקשר לתנאי עבודתו של המערער החליט הקיבוץ לסיים את העסקתו של המערער. על פי קביעת בית הדין האזורי "שיקול זה של המעביד לסיים את העסקתו של עובד בהעדר הסכמה על גובה השכר לו זכאי העובד ועל רקע ההכרה כי קיימת מחלוקת בסוגיה זו של שכר העובד – הוא שיקול לגיטימי", ומשכך לא ניתן לומר כי נפל פגם בפיטורי המערער.

בית הדין האזורי דחה גם את טענות המערער בקשר לפגמים שנפלו בהליך השימוע שעיקרם בכך שלא נערך לו שימוע נוסף חרף בקשתו בקובעו כי לאחר השימוע שנערך בעניינו נערך משא ומתן בין הצדדים ובסופו של יום לא ביקש המערער לחדש את הליכי השימוע.

19. התביעה שכנגד – טענת הקיבוץ בתביעה שכנגד שהגיש הייתה כי במהלך השנים נטל לעצמו המערער כספים העולים על אלה שהוסכם בין הצדדים. בית הדין האזורי ניתח בהרחבה את מארג ההסכמים שנחתמו בין הצדדים וכן את התנהגותם בפועל במהלך השנים והגיע למסקנה כי במהלך התקופה בה התקיימו יחסי העבודה התקיימה הפרדה בין גובה השכר לבין הגדרת היקף המשרה. בהקשר זה קבע בית הדין האזורי כי : "אין כל בסיס לטענת הנתבעת [הקיבוץ – ע.ר.] לפיה הועסק התובע כעובד על בסיס 'שכר גלובלי', ללא קשר לשעות העבודה אשר השקיע בפועל בנתבעת. שהרי שכרו של התובע השתנה מדי חודש בחודשו" ; כי הנהלת הנתבעת הייתה מודעת לשינויים אלה ואישרה את תשלום השכר החודשי ; וכי "גם המסגרת ההסכמית קושרת בין היקף המשרה לבין גובה השכר ואילו היה מדובר בשכר גלובלי גרידא כגרסת הנתבעת – לא היה צורך להתייחס להיקף המשרה".

20. בית הדין האזורי הוסיף וקבע כי : "אין לנו אלא לדחות את הטענה לפיה נהג התובע בחוסר תום לב במגעיו מול הנתבעת, תוך הסתרת עלויות שכרו מהגורמים המוסמכים". לאור האמור, נדחתה התביעה שכנגד שהגיש הקיבוץ.

הערעור

21. המערער הגיש ערעור על חלק התביעה שנדחה על ידי בית הדין האזורי. נדון להלן בטענות המערער אחת לאחת.

הפרש פיצויי פיטורים

22. טענתו של המערער בעניין זה היא, כי העסקתו בקיבוץ נמשכה ברציפות החל מחודש דצמבר 1991 ועד לחודש ספטמבר 2004, וכי אין לראות בתקופה בה הועסק בפולימר בין החודשים ספטמבר 1995 – פברואר 1996 תקופה המנתקת את רצף ההעסקה. לטענת המערער, גם לאחר התפטרותו מהקיבוץ בחודש אוקטובר 1995 נמשכו בסופו של דבר יחסי העבודה בינו ובין הקיבוץ. המערער הפנה לדברים שנאמרו בעניין זה על ידי עדי הקיבוץ בחקירתם הנגדית מהם עולה, לטענתו, כי במהלך התקופה בה הועסק המערער בפולימר עבד, הלכה למעשה, באותה עבודה בה הועסק קודם לכן בקיבוץ ואף ישב באותו מקום. המערער הדגיש כי פולימר היא חברה המצויה בבעלותו של הקיבוץ.

23. הקיבוץ טען כי המערער הוא שביקש להתפטר מעבודתו בקיבוץ בחודש ספטמבר 1995, וכי עם עזיבתו שילם לו הקיבוץ פיצויי פיטורים. בנסיבות אלה, לדעת הקיבוץ, לא מתקיים רצף תעסוקתי החל מחודש דצמבר 1991 ועד לחודש ספטמבר 2004.

24. טרם נבוא לכלל הכרעה בעניין זה נפרט בקצרה את התשתית העובדתית שעמדה בפני בית הדין האזורי בעניין זה. המערער כתב בתצהירו את הדברים הבאים :

"19. ...במהלך מספר חודשים, בסוף שנת 1995 ובתחילת שנת 1996, קיבלתי את שכרי, בעבור עבודתי באותו מקום עבודה (פיזי) מפולימר גבולות בע"מ. המדובר היה בתקופה שמתחילת ספטמבר 1995 ועד 20.3.96.

20. בתקופה הנ"ל ישבתי הלאה באותו בניין המכונה 'בית המוסדות' ועל אותו כיסא, יחד עימי עבד אותו צוות. באותה תקופה גם ביצעתי את אותן מטלות שביצעתי לפני כן, עבור הקיבוץ, ואשר ביצעתי גם אחרי כן. מטלות אלו כללו בין היתר טפול בהנהלת חשבונות של מפעל 'פולימר גבולות' טיפול בנושאים נוספים הקשורים למיסוי, שכר וכו'. הכל כפי מצוות אנשי הקיבוץ שהיו הממונים עלי.

21. אני מבקש להדגיש כי הקיבוץ הוא שיזם את הקמת החברה 'פולימר גבולות בע"מ' והוא הבעלים הבלעדי שלו. חברה זו פעלה בתוך הקיבוץ. המפעל שלה היה בתוך הקיבוץ. עובדיה היו חברי קיבוץ ומעט אחרים. אני עצמי נתתי שירותי הנהלת חשבונות לקיבוץ ולחברה הנ"ל גם לפני 9/1995 וגם לאחר 20/3/96.

22. העובדה כי קבלתי את שכרי במרבית הזמן מהקיבוץ ובתקופה קצרה מהחברה הנ"ל אינה משנה את הדברים כי עבדתי למעשה באותו מקום עבודה ובאותן משימות...".

25. על דברים אלה שנאמרו בתצהירו חזר המערער גם בחקירתו הנגדית, תוך שהוא מבהיר כי בחודש ספטמבר 1995 התפטר מעבודתו בקיבוץ מיוזמתו לטובת העסקה במשרה מלאה בקיבוץ אורים (עמוד 39 לפרוטוקול בית הדין האזורי). לטענת המערער, במקביל לעבודתו בקיבוץ אורים הועסק בקיבוץ, אך תלושי השכר שהונפקו לו היו על שם פולימר וזאת לבקשת הקיבוץ (עמוד 41 לפרוטוקול בית הדין האזורי). העדה שהעידה מטעמו, הגב' דפנה אדלר אישרה אף היא כי בתקופה בו קיבל המערער תלושי שכר מפולימר הועסק, הלכה למעשה, באותה עבודה בה הועסק בקיבוץ (עמוד 17 ו – 25 לפרוטוקול בית הדין האזורי – "הוא המשיך באותה עבודה אבל כאילו הוא עבר לפולימר").

26. העד מטעם הקיבוץ, מר יהודה פלג ששימש בעבר רכז המשק, כשנשאל בחקירה הנגדית, האם עבד המערער ברציפות החל משנת 1991 ועד לשנת 2004 אמר בעדותו את הדברים הבאים :

"הייתה הפסקה. לא הייתה הפסקה בעבודה אבל הייתה הפסקה בהנפקת תלושי השכר מגורם אחר בקיבוץ בכדי שיוכל לקבל את פיצויי בפיטורים [כך במקור – ע.ר] באמצע התקופה" (עמוד 103 לפרוטוקול בית הדין האזורי). עוד מסר כי עבודתו של המערער בתקופה בה הועסק בפולימר הייתה זהה לעבודתו כפי שבוצעה במהלך התקופה בה הועסק בקיבוץ (עמוד 104 לפרוטוקול בית הדין האזורי). על דברים אלה חזר מר ליבנה, רכז המשק בקיבוץ בתקופה בה פוטר המערער מעבודתו, בחקירתו הנגדית (עמוד 196 לפרוטוקול בית הדין האזורי).

27. התמונה החד משמעית המצטיירת מהאמור לעיל היא שלמרות שבשנת 1995 ביקש המערער לעזוב את הקיבוץ ואף קיבל פיצויי פיטורים מהקיבוץ עבור עבודתו בקיבוץ עד אותו מועד, הרי שהלכה למעשה, על אף הניתוק הפורמאלי של יחסי עובד ומעביד התקיימו יחסי עבודה בין הקיבוץ למערער גם בתקופה בה הונפקו תלושי השכר על ידי פולימר. נתון זה עולה הן מדבריו של המערער והן מדבריהם של העדים שהעידו מטעם הקיבוץ. העניין היחיד לגביו קיימת מחלוקת בעניין זה בין הקיבוץ למערער היא האם נעשה הדבר ביוזמת הקיבוץ או שמא ביוזמת המערער, ואולם למחלוקת זה אין חשיבות עת דנים אנו בשאלה, האם התקיים רצף תעסוקתי בעבודת המערער בקיבוץ.

28. לאור האמור, סבורים אנו כי דין ערעור המערער בעניין זה להתקבל ואנו פוסקים כי המערער הועסק בקיבוץ ברציפות החל משנת 1991 ועד לשנת 2004. על פי קביעת בית הדין האזורי, השכר הקובע לצורך חישוב פיצויי פיטורים עמד על 18,831 ש"ח. בהתחשב בתקופת העבודה שצויינה לעיל זכאי המערער לפיצויי פיטורים בגובה 239,533.63. מסכום זה יש לקזז את הסכומים שקיבל המערער כפיצויי פיטורים בעבר כשהם משוערכים להיום (27,579 ש"ח), את הכספים ששוחררו לו מהקרנות השונות ברכיב פיצויי פיטורים (107,894 ש"ח) וכן את הסכום שנפסק על ידי בית הדין האזורי כהשלמת פיצוי פיטורים (52,169 ש"ח). הסכום המתקבל הוא 51,891.63 ש"ח (נומינלי).

29. לאור המחלוקת שנפלה בין הצדדים באשר לאופן בו יש לראות את התקופה בה הועסק המערער בקיבוץ באמצעות פולימר אנו פוסקים כי סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 3.9.2004 ועד מועד התשלום בפועל. כמו כן ככל ששולם הסכום שנפסק על ידי בית הדין האזורי (52,169 ש"ח) למערער יחד עם הפרשי הצמדה וריבית, על המערער להשיב את הפרשי ההצמדה והריבית שקיבל בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהמועד בו שולמו למערער ועד מועד ההשבה.

פיצוי הלנת פיצויי פיטורים

30. טענתו של המערער היא כי לאחר פיטוריו הונפק עבורו טופס 161 המורה על שחרור הכספים הצבורים לזכותו בקרנות השונות באיחור, מבלי שניתן הסבר ממשי לכך, למעט טענה כללית המופיעה בתצהירו של אחד מעדי הקיבוץ ולפיה נבע הדבר מתקלה טכנית. עוד טען המערער כי נפלה טעות בקביעת בית הדין האזורי ולפיה יש מקום להפחית את פיצויי הלנת פיצויי הפיטורים בשל מחלוקת של ממש שנפלה בין הצדדים באשר לעצם זכאותו של המערער לתשלום פיצוי פיטורים, שכן הקיבוץ ידע במועד הפיטורים שאין מקום לשלילת פיצויי הפיטורים.

31. הקיבוץ טען מאידך כי במקרה דנן הייתה מחלוקת של ממש בקשר לגובה השכר לו זכאי המערער, ולכן היה מקום להפחית את פיצויי ההלנה ולהעמידם על הפרשי הצמדה וריבית בלבד. יוטעם, כי בסיכומיה בבית הדין האזורי טענה החברה כי בנסיבות העניין היה מקום לשלול את פיצויי הפיטורים מהמערער וכי הכספים ששוחררו לזכותו מהקרנות השונות שוחררו "לפנים משורת הדין ותוך התחשבות יתירה בתובע".

32. לא מצאנו להתערב בפסיקת בית הדין האזורי בעניין זה. הלכה פסוקה היא, כי ערכאת הערעור ממעטת להתערב בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית בכל הנוגע לפסיקת פיצויי הלנה. במקרה הנוכחי לא מצאנו כי נפל פגם באופן בו הופעל שיקול דעתה של הערכאה הדיונית שקבעה כי נתגלעה מחלוקת של ממש בין הצדדים בשאלה האם זכאי המערער לתשלום פיצויי פיטורים. טענה זו מופיעה מפורשות במכתבה של באת כוחו של הקיבוץ שנכתב סמוך למועד הפיטורים. בנסיבות אלה, רשאי היה בית הדין האזורי להפחית את פיצויי ההלנה ולהעמידם על הפרשי הצמדה וריבית בלבד.

תמורת הודעה מוקדמת

33. בית הדין האזורי קבע, כאמור, כי גובה שכרו הקובע של המערער לצורך חישוב פיצויי פיטורים הוא 18,831 ש"ח. על אף האמור נקבע כי גובה שכרו הקובע של המערער לעניין תמורת ההודעה המוקדמת שהיה על הקיבוץ לשלם למערער הוא 11,810 ש"ח. יובהר, כי הפער בין הסכומים נובע מכך ששכרו הקובע של המערער לצורך חישוב פיצויי פיטורים חושב על בסיס ממוצע שכרו של המערער בשנה האחרונה להעסקתו, ואילו השכר לעניין תמורת ההודעה המוקדמת חושב על בסיס היקף המשרה כפי שמצא ביטויו בהסכמי העבודה של המערער (112 שעות) ולא על בסיס ממוצע שכרו בפועל בשנה שקדמה לפיטוריו.

34. המערער טען כי היה מקום לחשב את שכרו לעניין תמורת הודעה מוקדמת בדומה לחישוב השכר לצורך תשלום פיצויי פיטורים. עוד טען המערער כי משקבע בית הדין האזורי כי הוסכם בין הצדדים כי שכרו ישתלם על בסיס שעות עבודתו בפועל וקביעה זו שימשה הבסיס לחישוב פיצויי הפיטורים לא היה מקום לערוך חישוב שונה בכל הנוגע לתשלום תמורת ההודעה המוקדמת.

35. הקיבוץ תמך בפסק דינו של בית הדין האזורי, תוך שהוא מדגיש כי בהתאם להסכם העבודה בין הצדדים עמד היקף משרתו של המערער על 112 שעות, וכי על בסיס היקף זה יש לחשב את תמורת ההודעה המוקדמת לה זכאי המערער.

36. נקודת המוצא לפסיקת הדין בעניין זה היא קביעת בית הדין האזורי ולפיה בניגוד להסכם העבודה הוסכם, הלכה למעשה, בין הצדדים כי שכרו של המערער ישתלם על בסיס שעות עבודתו בפועל. קביעה זו הייתה הבסיס לקביעת השכר הקובע של המערער לצורך חישוב פיצויי פיטורים (18,831 ש"ח כקביעת בית הדין האזורי). לא מצאנו סיבה בעטיה יש לחשב את תמורת ההודעה המוקדמת לה זכאי המערער באופן שונה. קביעה זו עומדת בניגוד להוראות חוק הודעה מוקדמת להתפטרות ולפיטורים. תשס"א – 2001 (להלן : חוק הודעה מוקדמת), בו נקבע בסעיף 7 כי מעביד שפיטר עובד ולא נתן לו הודעה מוקדמת "ישלם לעובדו פיצוי בסכום השווה לשכרו הרגיל בעד התקופה שלגביה לא ניתנה ההודעה המוקדמת".

37. יובהר, כי "שכר רגיל" לפי סעיף 1 לחוק הודעה מוקדמת הוא : "שכר העבודה המובא בחשבון לענין חישוב פיצויי פיטורים לפי סעיף 13 לחוק פיצויי פיטורים". אנו סבורים, כי מהוראות החוק עולה הכוונה כי השכר המובא בחשבון לצורך חישוב תמורת ההודעה המוקדמת יהיה זהה לשכר המובא בחשבון לצורך חישוב פיצויי הפיטורים. משקבע בית הדין האזורי כי השכר המוסכם לצורך חישוב פיצויי הפיטורים הוא יחושב לפי ממוצע שעות עבודתו בפועל של המערער בשנה שקדמה לפיטוריו, מן הראוי היה לאמץ בסיס חישוב זה גם לעניין חישוב תמורת ההודעה המוקדמת.

38. לאור האמור, על הקיבוץ לשלם למערער תמורת הודעה מוקדמת בגובה 45 יום כאשר בסיס השכר הוא 18,831 ש"ח. הסכום המתקבל הוא 28,247 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 3.9.2004 ועד התשלום בפועל. ככל שולמו למערער סכומים כלשהם ברכיב זה על ידי הקיבוץ בהתאם לפסק דינו של בית הדין האזורי יקוזזו סכומים אלה מהסכום המפורט לעיל.

פידיון חופשה שנתית

39. המערער טען כי טעה בית הדין האזורי שעה שפסק כי יש לראות בתקופה בה שהה המערער בביתו החל מיום 25.7.2004 ועד ליום 2.9.2004 (תקופת ההעדרות) כתקופה בה היה המערער, בהסכמת הצדדים, בחופשה בתשלום, ולכן לא זכאי המערער לפידיון חופשה שנתית. לטענת המערער, תקופת ההעדרות הייתה תקופת השעייה שנכפתה עליו על ידי הקיבוץ והוא העמיד עצמו במהלך תקופה זו לרשות העבודה.

40. הקיבוץ טען כי המערער עצמו הסכים כי לראות בתקופת ההעדרות תקופה בה ישהה בחופשה בתשלום.

41. אנו סבורים כי אכן יש מקום להתערב בקביעת בית הדין האזורי, לפיה הסכים המערער כי תקופת ההעדרות תחשב חופשה בתשלום. הנימוקים להכרעתנו יובאו להלן.

42. מחומר הראיות עולה כי כבר ביום 8.8.2004 כתב מר ליבנה למערער את הדברים הבאים : "אני מאשר לך המשך חופשה על חשבון ימי חופשה שנצברו עד לחתימת החוזה בינינו" (נספח ז' לתצהיר המערער). המערער לא קיבל קביעה זו ובמענה להודעה זו כתב את הדברים הבאים : "אני מוכן לעבודה בגבולות מחר". מר ליבנה השיב על כך בזו הלשון :"כפי שכבר הודעתי לך, לא תוכל לחזור לסביבת עבודתך לפני חתימת חוזה חדש בינינו". המערער הגיב על דברים אלה באופן הבא : "בכל מקרה אני ממשיך להעמיד את עצמי לרשות העבודה, ואעמוד על זכותי לקבל שכר, גם אם בפועל תמנעו ממני לבצע את משימותיי". התכתבות זו מעידה כי המערער לא הסכים להוצאתו לחופשה בתשלום. לא נעלם מעינינו כי בהמשך הדברים כתב המערער כי : "אתייצב לעבודה בתום חופשתי כלומר יום ב' הקרוב", ואולם לאור הדברים החד משמעיים שנאמרו ברישא למכתב זה לא יכול להיות ספק כי המערער לא ראה בתקופת ההעדרות חופשה בתשלום.

43. יוער, כי ביום 19.8.2004 לאחר שנכשל המשא ומתן בין הצדדים וסמוך למועד פיטוריו של המערער שב המערער ופנה לקיבוץ בעניין בזו הלשון : "בכל הימים האחרונים וגם היום, העמדתי את עצמי לרשות העבודה ואני ממשיך להעמיד את עצמי לרשות העבודה".

44. אנו סבורים, כי בנסיבות אלה לא ניתן לומר כי המערער הסכים להוצאתו לחופשה בתשלום במהלך תקופת ההעדרות. בנסיבות אלה, נשאלת השאלה, האם ניתן לראות בתקופת ההעדרות תקופה בה שהה המערער בחופשה אף ללא הסכמתו. אכן, זכותו של המעסיק להחליט על הוצאתו של עובד לחופשה בהתאם לשיקול דעתו ולסדרי העבודה אצלו. המעסיק הוא הקובע את מועדי החופשה. ברם, בנסיבות המיוחדות של תיק זה אני סבור כי לא ניתן לראות בתקופת ההעדרות תקופה בה שהה המערער בחופשה שנתית כמשמעותה ותכליתה בחוק חופשה שנתית. בהקשר זה אציין, כי : "תכליתו של חוק חופשה שנתית היא להעניק זמן לעובד לנוח, לנפוש, להתנתק משגרת העבודה היומיומית, לשנות אווירה ולרענן את כוחותיו" (ע"ע 1496/02 נשואה זנקס – גל ארז, לא פורסם, ניתן ביום 3.8.2008).

45. במקרה הנדון, העדרותו של המערער בתקופת ההעדרות נכפתה עליו והיא נעשתה לצורך ניהול משא ומתן בין הצדדים אשר יביא אל סיומם את חילוקי הדיעות בינהם. בין מטרה זו ובין התכלית העומדת בבסיס חוק חופשה שנתית אין כל קשר. זאת ועוד. יצויין, כי בסיומה של תקופת ההעדרות החליט הקיבוץ לפטר את המערער מעבודתו, ולמעשה אישרר את החלטתו המקורית מחודש יולי 2004 לפטר את המערער. בנסיבות אלה, לא ניתן לראות בתקופת ההעדרות תקופה בה שהה המערער בחופשה כמשמעותה בחוק חופשה שנתית. אשר על כן, על הקיבוץ לשלם למערער פידיון חופשה שנתית כנתבע על ידו בגובה 29,154.34 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 3.9.2004 ועד יום התשלום בפועל.

הפרשי שכר

46. המערער טען כי מאחר שנקבע כי שכרו הקובע עומד על 18,831 ש"ח היה מקום לשלם לו שכר בשיעור זהה בגין תקופת ההעדרות. כמו כן טען כי היה על בית הדין האזורי לפסוק לזכותו פיצויי הלנה בגין הפרשי השכר שנפסקו לזכותו בחודש יוני 2004 ובחודש ספטמבר 2004.

47. לא מצאנו כי מתקיים טעם בגינו יש להתערב בפסיקת בית הדין האזורי בעניין זה והנמקותיו כפי שפורטו לעיל ביחס לסכומים שפסק מקובלות עלינו.

פיצויים בגין פיטורים שלא כדין

48. טענותיו של המערער בכל הנוגע לפגמים שנפלו בהליך פיטוריו מתמקדות בשני מישורים : האחד, לטענת המערער משקבע בית הדין האזורי כי לא היה מקום לטענות שהועלו נגדו על ידי הקיבוץ, ולפיהם נטל כספים בשיעור העולה על זה שהוסכם בין הצדדים ובכך הפר את חובת האמונים לא היה מקום לאשר פיטוריו בעילה זו. המערער הדגיש כי מחומר הראיות עולה כי גם במועד הפיטורים ידע הקיבוץ כי הסיבה הנטענת לפיטורים – הפרת אמון – אינה הסיבה האמיתית לפיטורים, וכי הסיבה האמיתית לפיטוריו הייתה רצונו של הקיבוץ למזער את עלויות העסקתו. עניין זה נלמד, לטענת המערער, מדברים שנאמרו לו על ידי מר ליבנה סמוך למועד הפיטורים ומנתונים נוספים, לרבות רצונו של הקיבוץ לאחר ישיבת השימוע לחתום על חוזה עבודה חדש בו יקוצצו עלויות המעביד.

49. המערער הוסיף וטען כי שגה בית הדין האזורי כאשר קבע כי סיבת הפיטורים לא הייתה הטענות שהועלו נגד המערער בקשר לנטילת כספים שלא כדין אלא אי הסכמה על גובה השכר. לטענת המערער, ממכתב הזימון לשימוע וכן ממכתב הפיטורים עצמו ניתן ללמוד כי הסיבה לפיטורי המערער הייתה נטילת כספים שלא כדין תוך הפרת אמונים.

50. המישור השני עליו מבסס מערער טענתו בדבר פיטורים שלא כדין הוא פגמים שנפלו בהליך השימוע. לטענת המערער, במהלך ישיבת השימוע הראשונה שהתקיימה בעניינו עמד על זכותו לקבל מסמכים נוספים שהיו הבסיס לטענות הקיבוץ בדבר נטילת כספים שלא כדין וביקש כי תתקיים ישיבה נוספת בעניינו לאחר שיומצאו המסמכים. למרות האמור לעיל, לא הועברו מסמכים כלשהם מקיבוץ למערער והקיבוץ לא קיים ישיבת שימוע נוספת בעניינו.

51. לעניין גובה הנזק טען המערער כי בניגוד לקביעת בית הדין האזורי הוא לא תבע פיצוי בגין נזק לא ממוני בלבד אלא הוסיף וביקש פיצויים בגין נזקים ממוניים שנגרמו לו. בהקשר זה טען המערער כי לאור העובדה כי במכתב הפיטורים צויינה סיבת הפיטורים באופן שהקשה על סיכויי המערער למצוא מקום עבודה חלופי ופגע בשמו הטוב הרי שהיה מקום לקבוע כי נגרמו לו נזקים ממוניים בשל התנהלות הקיבוץ. לטענת המערער, בנסיבות העניין מן הראוי היה לפסוק לו פיצוי בגובה 16 חודשי שכר וזאת בשים לב לכך שבנוסף לפיצוי בגין עצם הפיטורים זכאי הוא לפיצויים בגין הפגיעה שנגרמה לו בשמו הטוב ועוגמת הנפש. המערער ציין כי מצא עבודה רק בחודש פברואר 2005 בשכר הנופל מזה שקיבל בקיבוץ.

52. הקיבוץ תמך בפסק דינו של בית הדין האזורי, תוך שהוא מדגיש כי הטענה לפיצוי בגין פגיעה בשמו הטוב של המערער מקורו בעילה נזיקית שאינה מצויה בתחום סמכותו של בית הדין לעבודה.

53. אנו סבורים כי אכן נפלו פגמים בהליך הפיטורים של המערער בשני המישורים לגביהם טען טענותיו, הכל כפי שיפורט להלן.

עילת הפיטורים

54. בית הדין האזורי סבר כי הסיבה לפיטוריו של המערער הייתה "מחלוקת של ממש בסוגיית גובה השכר לו זכאי התובע" [המערער – ע.ר.]. בהקשר זה קבע בית הדין האזורי כי הקיבוץ ביקש להסדיר סוגיית שכרו של המערער ואולם הצדדים לא הגיעו לעמק השווה בעניין זה. לשיטת בית הדין האזורי, "שיקול זה של מעביד לסיים את העסקתו של עובד בהעדר הסכמה על גובה השכר לו זכאי העובד ועל רקע ההכרה כי קיימת מחלוקת בסוגיה זו של שכר העובד – הוא שיקול לגיטימי".

55. אנו סבורים, כי הסיבה לפיטוריו של המערער לא הייתה מחלוקת בקשר לגובה השכר לו הוא זכאי אלא טענות, לפיהן נטל כספים שלא כדין בהיקף העולה על זה שהוסכם בין הצדדים וגרם עקב כך למשבר אמון בין הצדדים.

56. סיבה זו מופיעה מפורשות במכתב ההזמנה לשימוע בו נכתבו, בין היתר, הדברים הבאים :

"... במסגרת תפקידך כחשב, ובהתאם לאמון שרחשתי לך, אתה גם מחשב את משכורתך וגם בודק את החישוב. לתדהמתי, הסתבר לי כי חישבת את שכרך בהתאם לחישוב שעתי, זאת לכל הפחות משנת 1996, ללא קבלת אישור להעלאת שכר.

57. יצויין, כי גם במכתב הפיטורים יחס הקיבוץ סיום העסקתו של המערער למשבר האמון בין הצדדים. ואלה הדברים שנכתבו בעניין זה במכתב הפיטורים : "נדהמנו לאחרונה לגלות, כי במנותק מבלי קשר לשיעור המשרה שולמו לך סכומים העולים עשרת מונים על אלה המוסכמים...אין ספק, כי עשית שימוש לרעה בתפקידך, בסמכויותיך ומעל לכל, באמון הרב שנתנו בך במהלך השנים הרבות...בהיותך מופקד על הנהלת החשבונות בקיבוץ, שהוא למעשה לב ליבו של הקיבוץ, בהיעדר אמון ובהפרת האמון על ידך, לא נוכל להמשיך את מערכת היחסים בינינו". עינינו הרואות, הסיבה שהובילה לפיטורי המערער לא הייתה כקביעת בית הדין האזורי מחלוקת בקשר לגובה השכר, אלא טענות בדבר מעשים שעשה המערער שעיקרם נטילת כספים שלא כדין.

58. משהגענו למסקנה כי פיטורי המערער נעשו על רקע טענות לנטילת כספים שלא כדין נשאלת השאלה, האם הוכח כי עילת הפיטורים המוצהרת אכן הייתה עילת הפיטורים האמיתית. יובהר כבר עתה כי על פי פסיקת בית דין זה : ""גמר חוזה העבודה - פיטורים - מסיבה מוצהרת שמתברר כי כלל לא היה יסוד לה ושימשה מסווה לסיבה אחרת שלא ראו לנכון לגלות, אינו מתיישב עם "תום לב" המתחייב מחוק החוזים ובמיוחד מיחסי עובד-מעביד" (דב"ע מא/39 - 3 אליהו חג'ג נ' איתם מינהל אזורי אגודה שיתופית בע"מ פד"ע יג 74, עמ' 82).

59. אנו סבורים, כי הסיבה המוצהרת בעטייה הופסקה עבודתו של המערער על ידי הקיבוץ לא הייתה הסיבה האמיתית לפיטוריו. נקודת המוצא לקביעה זו היא קביעת בית הדין האזורי עליה לא הוגש ערעור מטעם הקיבוץ ממנה עולה כי הצדדים הסכימו כי שכרו של המערער ישתלם על בסיס שעות עבודתו בפועל. בהקשר זה הוסיף וקבע בית הדין האזורי כי לא היה בסיס לטענת הקיבוץ כאילו נטל המערער כספים בהיקף העולה על זה שהוסכם בין הצדדים, וכי התנהגותו של המערער לא הייתה נגועה בחוסר תום לב. משנדחו על ידי בית הדין האזורי הטענות שהועלו על ידי הקיבוץ להצדקת הליך הפיטורים ומשנקבע כי לא היה פגם בהתנהלותו של המערער כלפי הקיבוץ, תוך שנשללה מפורשות על ידי בית הדין האזורי הטענה לפיה נטל המערער כספים שלא כדין מהקיבוץ ממילא נשמטת הקרקע תחת טענת הקיבוץ, לפיה פוטר המערער מהסיבות המוצהרות שנתנו על ידו.

60. נדגיש, כי אנו סבורים כי קביעה זו של בית הדין האזורי בדבר העדר הפגמים בהתנהלותו של המערער יש לה יסוד בחומר הראיות כפי שפירט בהרחבה בית הדין האזורי בפסק דינו. יחד עם זה, מצאנו לנכון להביא בענין זה דברים שכתב מר ליבנה למערער סמוך מאוד למועד פיטוריו שגם מהם ניתן ללמוד כי במועד פיטוריו של המערער לא סבר הקיבוץ כי הוא נטל על דעת עצמו ולא כל פיקוח כספים ממנו. ואלה הם הדברים :

"מיכאל שלום,

לקחת את הדברים לקיצוניות. בהחלט אשמח לקיים בדיקה מעמיקה ומשותפת של כל הנושאים. מי שנושא באחריות הכוללת לעיכובים ולעלויות זה אני. איני חושב שאתה חיבלת אי פעם במשהו, להיפך ; אתה – ואמרתי את זה לא פעם גם לך וגם לאחרים – העובד הכי מסור שיש לנו – יותר מכל חברי הקיבוץ, וברור לגמרי שכוונותיך טובות. הבעיה היא עם זה שחלק מהדברים לא יוצאים כמו שאנו רוצים" (נספח כ"ג לתצהיר המערער) .

מדברים אלה, ניתן ללמוד כי סמוך למועד פיטוריו לא סבר הקיבוץ כי נפל פגם כלשהוא בהתנהלות המערער. ההיפך הוא הנכון. נתון זה מצטרף, כאמור, לשאר הנתונים שפרט בית הדין האזורי בפסק דינו מהם עולה התמונה, כי לא היה יסוד לטענת הקיבוץ כאילו נטל המערער כספים שלא כדין. בנסיבות אלה, מאחר שהסיבה בעטיה פוטר המערער הוכחה כלא נכונה זכאי המערער לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין (למקרים נוספים בהם נפסק פיצוי בגין פיטורים שלא כדין שעה שהוכח כי עילת הפיטורים לא הייתה עילת הפיטורים האמיתית ראו : 1457/04 בסרב – חברת החשמל לישראל, לא פורסם, ניתן ביום 12.3.2006 ; ע"ע 456/06 אוניברסיטת תל אביב - רבקה אלישע, טרם פורסם, ניתן ביום 27.2.2008 ; עתירה לבג"צ נדחתה ביום 5.10.2009 (בג"צ 4485/08).

השימוע בעניינו של המערער

61. אנו סבורים, כי בנוסף לפיצוי לו זכאי המערער בשל העובדה שלא היה יסוד לסיבת הפיטורים כפי שהוצגה לו על ידי הקיבוץ לפיצוי נוסף בשל פגמים שנפלו בהליך השימוע. בהקשר זה יצויין, כי המערער זומן לישיבת שימוע שהתקיימה יחד עם בא כוחו ביום 1.8.2004. באותה ישיבה אמר בתחילת הדברים בא כוחו של המערער את הדברים הבאים : "אני רוצה להבהיר שהשלב הזה הוא שלב של שימוע חלקי בלבד מהטעם שאנו נבקש מידע נוסף ואינפורמציה מפורטת וכן נבקש מסמכים נוספים בהמשך להראות לכם שמה שנטען כלפי מיכאל משולל כל יסוד" (נספח כ"ה לתצהיר המערער). בהמשך הדברים חזר בא כוחו של המערער על בקשתו לקבל מסמכים נוספים. כפי שנכתב לעיל ישיבת השימוע הסתיימה בהסכמה של הצדדים לנהל משא ומתן במגמה לחתום על חוזה עבודה חדש בין הצדדים, ואולם המשא ומתן נכשל. לאחר שנכשל המשא ומתן לא חידש הקיבוץ את הליכי השימוע אלא קיבל החלטה על פיטוריו של המערער מבלי לערוך לא שימוע נוסף.

62. מעביד המתעתד לערוך לעובד שימוע חייב לגלות בפניו מסמכים שבידיו הנוגעים להחלטה מושא הערעור (י' זמיר "הסמכות המנהלית" (תשנ"ו, כרך ב'), 817) הלכה פסוקה היא כי זכות העיון במסמכים שהיו הבסיס להחלטת הפיטורים היא חלק מזכות הטיעון של העובד וכי בנדון זה מוטלת על המעביד חובת גילוי מוגברת וזאת מתוקף יחסי האמון וההגינות החלים על צדדים ליחסי עבודה (ע"ע 371/05 פרופ' אברהם עוז ואח' – אוניברסיטת חיפה, לא פורסם, ניתן ביום 19.12.2005 ; עתירה לבג"צ נדחתה).

63. במקרה הנוכחי חרף בקשתו המפורשת של המערער במהלך ישיבת השימוע הראשונה כי יומצאו לו מסמכים נוספים, וכי יתאפשר לו להגיש תגובתו ביחס למסמכים אלה במהלך ישיבה נוספת שתתקיים בעניינו, לא קיים הקיבוץ ישיבת שימוע נוספת בעניינו והחלטתו התקבלה כאשר רק תמונה חלקית של טיעוני המערער בפניו. אין ספק, כי לאור האמור נפל פגם בהליכי השימוע. נתנו דעתנו לטענת הקיבוץ ממנה עולה כי המערער ויתר על זכותו לשימוע נוסף לאחר המשא ומתן שהתקיים בין הצדדים, אך אנו סבורים כי מחומר הראיות לא ניתן להסיק ויתור מפורש או משתמע של המערער על זכותו לעיין במסמכים ולקיים ישיבה נוספת בעניינו במהלכה יועלו טענותיו הנוספות. כל שנאמר על ידי הקיבוץ בסיום המשא ומתן בין הצדדים הוא כי בקרוב תתקבל החלטה בעניינו. בנסיבות אלה רשאי היה המערער להניח כי טרם תתקבל ההחלטה יותר לו להעלות טענות נוספות, כפי שביקש בישיבת השימוע הראשונה שהתקיימה בעניינו.

64. המסקנה המתבקשת מהאמור לעיל היא כי בפיטוריו של המערער מהקיבוץ נפלו שני פגמים : האחד, עילת הפיטורים כפי שנמסרה לו לא הייתה העילה האמיתית לפיטוריו והשנייה זכותו לשימוע עובר לפיטורים נפגמה בכך שמסמכים שביקש לא הועברו לעיונו ולא התאפשר לו להעלות טענות בקשר למסמכים אלה. משכך, קמה השאלה מה הסעד שראוי לפסוק למערער.

65. המערער לא עתר להשבתו לעבודה אלא ביקש פיצוי בגובה 300,000 ש"ח (סכום השווה ל - 16 חודשי עבודה). הלכה פסוקה היא כי הגבול העליון שניתן כפיצוי בגין פיטורים שלא כדין הוא פיצוי בגובה 12 חודשי עבודה, אם כי במקרים נדירים ניתן לחרוג מהיקף זה. לאחר שנתנו דעתנו לכלל נסיבות העניין, למהות הפגמים שנפלו בפיטוריו של המערער, לעובדה כי בחודש פברואר 2005, בחלוף כחצי שנה החל המערער לעבוד במקום עבודה אחר בתנאים הנופלים על אלה להם היה זכאי בקיבוץ הגענו לכלל מסקנה כי על הקיבוץ לשלם למערער תוך 30 יום פיצוי בגובה שמונה חודשי עבודה לפי שכר בגובה 18,831 ש"ח ובסך כולל של 150,648 ש"ח. לא ישולם הסכום האמור במועד ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד המצאת פסק דין זה לקיבוץ ועד התשלום בפועל.

הוצאות משפט

66. המערער מלין על סכום הוצאות המשפט שנפסקו לזכותו (15,000 ש"ח). לטענתו משנתקבלה באופן חלקי תביעתו והתביעה שכנגד נדחתה לחלוטין היה מקום לפסוק הוצאות משפט גבוהות אלו שנפסקו לזכותו.

67. הלכה פסוקה היא, כי הסמכות שניתנה לבית הדין לפסוק הוצאות משפט על-פי שיקול דעתו היא רחבה. הכלל הוא, כי ערכאת הערעור לא תתערב בהחלטותיה של הערכאה הדיונית שעניינן הוצאות משפט, אלא במקרים חריגים בלבד (דב"ע נא/9 – 6 חברת מייסון בע"מ - קרן הביטוח והפנסיה של פועלי הבניין, פד"ע כג 430 (1994); ע"י 527/05 קרייזמן - ' חב' מלונות דן בע"מ, לא פורסם, ניתן 30.1.2007).

68. לא מצאנו כי בעניינו המדובר במקרה חריג המצדיק התערבותינו. אנו סבורים כי בנסיבות העניין סכום הוצאות המשפט שנפסק לזכות המערער הוא סביר ואינו חורג מהמקובל במקרים אחרים.

ערעור המערער בעניין זה נדחה.

סוף דבר

69. ערעור המערער מתקבל בחלקו. על הקיבוץ לשלם למערער בנוסף למה שנפסק לזכותו על ידי בית הדין האזורי את הסכומים הבאים :

א. סכום של 51,891.63 ש"ח כהפרש פיצויי פיטורים שישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 3.9.2004 ועד מועד התשלום בפועל. ככל ששולם הסכום שנפסק על ידי בית הדין האזורי (52,169 ש"ח) למערער יחד עם הפרשי הצמדה וריבית, על המערער להשיב את הפרשי ההצמדה והריבית שקיבל בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהמועד בו שולמו למערער ועד מועד ההשבה.

ב. סכום של 28,247 ש"ח בגין הפרשי תמורת הודעה מוקדמת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 3.9.2004 ועד התשלום בפועל. ככל שולמו למערער סכומים כלשהם ברכיב זה על ידי הקיבוץ בהתאם לפסק דינו של בית הדין האזורי יקוזזו סכומים אלה מהסכום המפורט לעיל.

ג. סכום של 29,154.34 ש"ח בגין שכר עבור תקופת ההעדרות בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 3.9.2004 ועד יום התשלום בפועל.

ד. סכום של 150,648 ש"ח בגין פיצוי בשל פיטורים שלא כדין. לא ישולם הסכום האמור תוך 30 יום ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד המצאת פסק דין זה לקיבוץ ועד התשלום בפועל.

70. משהתקבל בחלקו ערעור המערער, ישלם הקיבוץ למערער שכר טרחת עורך דין בגובה 7,500 ש"ח. לא ישולם הסכום של 30 יום מיום המצאת פסק הדין לקיבוץ ישא הפרשי הצמדה וריבית בחוק ממועד המצאת פסק הדין לקיבוץ ועד התשלום בפועל.

ניתן היום, י"ז שבט, תש"ע (1 פברואר 2010) בהעדר הצדדים.

_________________ __________________ ____________________

השופט עמירם רבינוביץ השופטת נילי ארד השופט שמואל צור

_______________________ ______________________

נציג עובדים, מר יהודה בן הרוש נציג מעבידים, מר אבי ברק