בית הדין הארצי לעבודה

עע 001010/02

המערערת	מדינת ישראל - משרד הפנים
המשיבים	1 . רסמי יעקוב 2 . מ.מ.כפר קרע 3 . חסן עתאמנה 4 . תיסיר אחמד מסרי

בפני הנשיא סטיב אדלר, סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין, השופט עמירם רבינוביץ,

נציב ציבור אבישי ספיר, נציג ציבור גדליה סטויצקי

בשם המערערת: עו"ד דלית גילה מטעם פרקליטות המדינה;

עו"ד מרגלית גוטרמן מטעם משרד הפנים;

מר אברהם אמונה, הממונה על ת"ש של עובדים ברשויות המקומיות

בשם המשיב 1: עו"ד מוחמד יהיא

בשם המשיבים 2-4: עו"ד מחמיד חוסיין

פ ס ק ד י ן

סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין

מהו מעמדו של נבחר ציבור לצורך תשלום שכרו, זוהי השאלה שניצבה בפני בית הדין האזורי. השופט מיכאל שפיצר קבע כי לצורך תשלום שכר יש לראות את נבחר הציבור כ"עובד". על כן דחה השופט מיכאל שפיצר את בקשת המדינה למחיקת תביעתו המשיב מספר 1 (להלן – המשיב) על הסף. הערעור בפנינו הוגש לאחר נטילת רשות מהנשיא סטיב אדלר (בר"ע 1586/01).

חשיבות שאלה זו היא בשניים. אחת דיונית – אם נמצא שלא מתקיימים יחסי עובד-מעביד לא תהא לבית הדין לעבודה סמכות עניינית לדון בעניין. השנייה מהותית - המערער לא יהא זכאי לשכר וזכויות סוציאליות על פי הקריטריונים של יחסי עבודה. אין בכך כמובן לומר שהמשיב לא יהא זכאי לזכויות שלא על פי הקריטריונים של משפט העבודה.

עילת תביעתו של המשיב היא שאלת זכאותו לשכר בגין תקופת כהונתו כנבחר ציבור, כסגן ראש מועצה מקומית, ולצורך זה הוא הגיש בקשה לפסק דין הצהרתי.

השופט מיכאל שפיצר דחה את בקשתה של המדינה לסילוק על הסף תוך שהוא קבע כי לבית הדין סמכות עניינית לדון בעניין מאחר ולצורך בחינת זכאותו של המשיב לשכר התקיימו יחסי עובד-מעביד בין המשיב למועצה המקומית.

העובדות בקליפת האגוז

המשיב, מר רסמי יעקב, נבחר לתפקיד של סגן ראש המועצה המקומית כפר קרע ביום 25.1.1998 במקומו של סגן ראש המועצה הקודם שהתפטר לכשמונה למשרת שופט. לטענת המשיב הוא עסק בכך במשרה מלאה בשכר ועל כן הוא זכאי לשכר. המשיב לא קיבל שכר.

המשיב פנה ביום 11.10.1998 בעניין זה לעורכת הדין לאה ענתבי, סגן בכיר ליועץ המשפט של משרד הפנים, בדרישה לתשלום שכרו. עו"ד לאה ענתבי השיבה כי הוחלט לאשר למשיב תשלום שכר אך הדבר מותנה במספר תנאים. האחד, מאחר ושכרו של המשיב מתוקצב מתקציבה המאושר של המועצה, הרי שהתנאי הוא שבקופת המועצה היו מצויים אותו מועד כספים לתשלום שכרו. השני, אישור בכתב של ראש המועצה שהמשיב אכן מילא בפועל את תפקידו. השלישי, היה ומתקיימים שני התנאים הללו, יהא על המועצה להחליט בדבר התשלום הרטרואקטיבי. המועצה המקומית אישרה את כל התנאים הללו במכתב לעו"ד לאה ענתבי ביום 13.12.1998, ברם בדיעבד הודיעו ראשי המועצה כי לא הם כתבו את המכתב, ועל כן לא אושר תשלום השכר. הבאתי פרטים אלו אם כי אין הם מעלים או מורידים לעצם שאלת הסף שבפנינו. ברם יש בכך להצביע על גישת המדינה, שאף היא סברה כי למשיב זכאות לשכר. אין בכך כמובן גם להצביע על השאלה של מהות השכר, האם הוא צומח מיחסי עובד-מעביד אם לאו.

בעת הדיון הציע השופט מיכאל שפיצר למחוק את התביעה כנגד המדינה בהיות תביעתו של המשיב כנגד המועצה, מעסיקתו. השופט סבר כי מעורבות המדינה היא בכך שמדובר ביחסים בין המדינה למועצה. המדינה התנגדה להצעה וטענה שלבית הדין כלל אין סמכות עניינית במושא הדיון.

נבחר ציבור – האם ניתן לראות בו "עובד" בכלל ולצורך עניינים מסויימים בפרט – פרשנות תכליתית

השופט מיכאל שפיצר הגיע למסקנה כי לצורך תשלום שכרו של המשיב התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים. על כך הערעור.

השופט מיכאל שפיצר ציין כי מדובר בדואליות נורמטיבית. לדבריו אילו דובר בהפסקת כהונתו של המשיב לא היתה בידי בית הדין סמכות לבחון שאלה זו או לאכוף את מינויו של המשיב. ברם כאשר מדובר בתשלום שכר על ידי המעסיק מדובר ביחסי עובד-מעביד. וכך כותב השופט מיכאל שפיצר:

כאן בדיון באה לידי ביטוי "הדואליות הנורמטיבית". באותו עניין, התביעה היתה לאכיפת יחסי עבודה – וזהו "פן המעמד" שבו אין סמכות לבית הדין. גם במקרה שלפנינו – אילו מדובר היה בהפסקת כהונתו של סגן ראש המועצה שנבחר על ידי המועצה, בהתאם להוראות חוק הרשויות המקומיות (בחירות ראש הרשות וסגניו וכהונתם), ה'תשל"ה-1973 היתה נדחית תביעתו על הסף – שכן, בחירה והפסקת כהונה הם ענייני מעמד ואין בהם משום יחסי עובד-מעביד – אלא "נבחר".

ואולם במקרה שלפנינו התביעה היא לתשלום שכר, וזהו לטעמנו "פן תנאי העבודה" של הדואליות הנורמטיבית – ולעניין זה – יש לראות בתובע "עובד" את המועצה כמעבידתו ואת בית הדין לעבודה – לבעל הסמכות לדון בעניינו.

מקובלים עלי מסקנתו ודבריו היפים של השופט מיכאל שפיצר. את הסמכות העניינית אין לפרש פירוש דווקני ומצמצם. עלינו לבחון את תכליתם של דברים. תכליתו של משפט העבודה הוא להבטיח לעובד זכויות מינימליות. במסגרת זכויות אלו מבקש משפט העבודה להבטיח כי לעובד תשולם משכורתו כדין ובמועד. המחוקק קבע סנקציה חריפה כנגד מעביד המעכב את משכורתו של עובד וזאת במסגרת פסיקת פיצויי הלנת שכר גבוהים. סנקציה זו צריך שתעמוד כנגד מי שמעכב את שכרו של כל עובד. הגדרה "מצמצמת" הנוגדת את עקרונות משפט העבודה עלולה לחשוף את העובד להלנת שכר שאין סנקציה בצידה. מעבר לאמור עלינו לבחון את התכלית על פי המציאות כפי שהיא היום. השתנו העתים ועמם התשנו מסגרות העבודה. עמדתי על הרעיון הטמון בפרשנותה התכליתית של הסמכות העניינית עם שינוי המציאות בעניין עמי כהן (עע 300229/96 עמי כהן - "דן" אגודה שיתופית לתחבורה ציבורית בע"מ ו"דן יוניטד" תיור החברה המאוחדת לתיירות בע"מ - טרם פורסם):

הבחינה צריך שתעשה מתוך נקודת המוצא שהגדרת יחסי עובד-מעביד אינם הגדרה או נוסחה מתמטית. דפוסי העבודה משתנים כל העת. מספרם של העובדים הכבולים למקום העבודה שמונה או תשע שעות ביום הולך ומתמעט. במקרים רבים אין אנו דנים בעובדים כמו עובדי אשנבים בדואר או פקידי קבלה בבנק המחויבים, בגין טיב עבודתם להימצא במקום העבודה מספר מסוים של שעות ביום. כיום מדובר בעובדים רבים העובדים בצורות העסקה שונות, אלו שכונו על ידנו "צורות העסקה לא שגרתיות". יתכן שכיום כינוי זה לא הולם עוד את אותם עובדים. דרכי ההעסקה נעשו גמישים על פי צרכי התעסוקה והחברה. ישנם מפעלים רבים שהעבודה בם דורשת שעות גמישות. ישנם מפעלים שניתן לעבוד עבורם מהבית או מהשטח. השותף למפעלים הוא העובד. עובדים רבים זקוקים לגמישות. מתרבה מספר הנשים אשר מצטרפות למעגל העבודה. נטל גידול הילדים נופל על שני בני הזוג. הגמישות חשובה לשני הצדדים ליחסי העבודה. מנימוקים אלו מגמיש עולם משפט העבודה כולו את מושג העובד.

בספרו Employment Law כותב פרופ'London) Gwyneth Pitt Sweet & Maxwell, 1997 ) על כך שיש להגמיש את היחס לחוזה עבודה וליחסי עבודה:נ

With the advent of the flexible workforce, tribunals and courts have faced new problems in deciding the nature of the relationship between parties where the worker regularly performs certain tasks for the employer but is not continuously employed. Examples include seasonal workers, many homeworkers and some catering workers” (p. 67).

המחבר מציין כי הדבר הביא לכך שבתי משפט פסקו שלא תמיד יש לחפש התחייבות הדדית, זו של המעביד לספק עבודה וזו של העובד לעבוד. כן הוא עומד על כך שעובדים רבים מוצאים כי אין להם ברירה על פי מתכונת העבודה במפעל אלא לעבוד בצורה גמישה, פלקסיבילית. ישנם מפעלים בם, גם אילו העובדים היו מבקשים לעבוד בצורה מסודרת וקבועה לא היה הדבר מתאפשר בגין צורת העבודה במפעל וטיב עיסוקו. עמד על כך הנשיא אהרן ברק בעניין סרוסי (בדנג"ץ 4601/95 סרוסי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נב(4) 817(:

המסגרת החברתית^-כלכלית שבה מתקיימים היחסים שאת מהותם באים להגדיר, מהות העבודה מבחינת תהליכי הייצור ודרכי השירות, האמצעים שלהם מזדקקים, יחסה של החברה לעבודה ול"עובד" ומטרת החוק או מערכת החוקים שבהקשר ליישומם באים לקבוע את המבחן – כל אלה גורמים משתנים הם, ועם השינוי, ישתנה המבחן.

אכן ראוי לו לבית הדין להעניק להוראת חוק בדבר היקף סמכותו את הפירוש המלא, הנכון והראוי, לאור לשונו של החוק ותכליתו. ומהי התכלית. זוהי התכלית כפי שהיא באה לידי ביטוי במציאות החיים העכשווית, לא התכלית כפי שהיתה בעת חקיקת חוק בית הדין לעבודה.

חלות חוקים חוקים שונים על יחסי עבודה ואי חלות אחרים

שאלה זו מתעוררת באשר ענייננו הוא תשלום שכרו של המשיב ותו לא. את השאלה אם פיטורי נבחר ציבור שלא כדין אינם נתונים לסמכותו העניינית של בית הדין לעבודה אני מבקשת להשאיר בצריך עיון. אמנם נבחר ציבור נבחר בבחירות אך איני רואה סיבה על שום מה לא יהא מקום לבחון את פיטוריו אם כדין בוצעו על פי הקריטריונים של משפט העבודה. כאמור עניין זה ראוי לו שיתברר בשעתו.

בית דין זה ובית המשפט העליון עמדו על כך שעבודה בלתי שגרתית כפי שהיא נפוצה כיום עשויה להביא לכך שיתקיימו יחסי עובד-מעביד ברם לא כל החקיקה הסוציאלית תחול על היחסים. העובד לא תמיד יהנה מכל הזכויות, ומאידך העובד יכול שיחשב לפי חוקים מסויימים כעובד של מעביד מסויים ולצורך חוקים אחרים כעובד של מעביד אחר. מצב אחרון זה בא לידי ביטוי בעובדים המועסקים שנים רבות באמצעות חברת כוח אדם אצל אותו משתמש. כאשר המשתמש מפטר אותו אנו בוחנים את הנסיבות. היה והעובד עבד הלכה למעשה תקופה ארוכה אצל משתמש אחר וזה פיטרו, נראה אותו כעובד של המשתמש לצורך ביטוח אבטלה (ראה דב"ע נה/109-02 אסנת דפנה לוין - המוסד לביטוח לאומי, כט, 326; דב"ע נז/56-3, נז/74-3 צבי שפריר – נתיב ביצוע תעשייתי בע"מ ואחרים וערעור שכנגד, פד"ע לב,241). בית המשפט העליון התייחס לנבחר ציבור שפוטר תוך שהוא עמד על כך שישנם מקרים בם יתקיימו יחסי עבודה כאשר חוקים מסוימים ממשפט העבודה המגן חלים על העובד ואחרים לא. גם מקרה זה נדון לצורך ביטוח אבטלה (ראה עניין סרוסי הנ"ל שהיה נבחר ציבור, סגן ראש מועצה וממלא מקום ראש המועצה, ועבודתו הופסקה). בית המשפט העליון פסק שהוא עובד לצורך קבלת דמי אבטלה. בית הדין הארצי עמד על כך שלא כל חוקי העבודה יחולו בכל מקרה מפי הנשיא סטיב אדלר בעניין עובדים סינים זרים (Xue Bin ואחרים - חברת א. דורי – חברה לעבודות הנדסיים בע"מ; וכן ראה עמי כהן הנ"ל).

ההלכה הוחלה גם על זכויות מכוח משפט העבודה המגן. כך פסקו, כל אחד בדרך התבטאותו, הנשיא סטיב אדלר והשופטת נילי ארד בעניינו של שאול צדקא (עע300274/96 שאול צדקא - מדינת ישראל - גלי צה"ל, פד"ע לו, 625). שם נדון עניינו של עיתונאי "משתתף חופשי". הנשיא סטיב אדלר עמד על כך שיש לבחון את המעמד על פי תכליתו של החוק המגן:

לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958- שתי תכליות עיקריות: האחת – להבטיח תשלום שכר; והשנייה – להבטיח שהשכר ישולם במועד. מדינה מתקדמת חייבת להציב את ההגנה על הכנסתו של מבצע עבודה כאחת היתדות של מדיניותה החברתית והכלכלית. לאור ההנחה כי זכותו של מבצע העבודה לקבל את התשלום המגיע לו בעד עמלו ובמועד. כלומר, לפנינו זכות חברתית בסיסית שמטרתה היא, בין היתר, להבטיח למבצע העבודה קיום של כבוד ולעודד אותו לעבוד. מטעמים אלה ההגנה על הכנסתו של מבצע העבודה הינה אבן היסוד של חקיקת המגן. על^-מנת להגשים תכליות אלה העניק המחוקק לעובד הנפגע סעד "דרקוני" ובעל פן "עונשי" בדמות פיצוי הלנת שכר.

נזכור שהתכליות שבבסיס חוק הגנת השכר יפות גם ככל שמדובר ב"משתתף חופשי". במרבית המקרים, מבצעי עבודה, הן במעמד של "עובד" והן במעמד של "משתתף חופשי", תלויים בקבלת שכרם במועד, שכן הוא מהווה עבורם מקור יחיד או עיקרי לפרנסתם. על^-כן הייתי מציע לקבוע כי צדקא זכאי לסל הזכויות וההגנות הקבועות בחוק הגנת השכר, בהתאמות המתבקשות. דהיינו, שלצורך חוק הגנת השכר ייחשב צדקא "עובד" (שם בעמוד 661).

אלא שהנשיא סטיב אדלר כינה מעמד זה כ"מעין עובד" באשר לא כל חוקי המגן חלים עליו. דעה זו של הנשיא היא דעת מיעוט. דעת הרוב היא כפי שפסקה השופטת נילי ארד לפיה מדובר ב"עובד". אך למעשה מדובר בנומנקלטורה בלבד. הנשיא בחר בכינוי "מעין עובד" באשר לא כל חוקי העבודה חלים עליו. הוא הפעיל את המבחן התכליתי תוך שהוא בוחן את תכליתו של כל אחד מחוקי המגן על מנת לקבוע אם זה חל על העוסק אם לאו. זוהי גם דעתי. יש לבחון את חלות החוק על פי תכליתו. גם השופטת נילי ארד, שכתבה את דעת הרוב, הלכה בדרך זה. אף השופטת נילי ארד סברה שלא כל חוקי העבודה חלים על צדקא, שיש לבחון את תכליתו של כל חוק. היא עמדה על כך שההגדרה המסורתית והנוקשה לפיה מי שעובד זכאי לכל הזכויות מכוח חוקי העבודה אינה עוד מתאימה למציאות החיים. על כן הפסיקה "פרצה", כלשונה, מההגדרה המסורתית. המותב כולו סבר אם כן, וכך אנו למדים גם מפסיקתו של בית המשפט העליון, כי יש לבחון את תכליתו של כל חוק על מנת לקבוע אם הוא חל על העוסק עם לאו.

לאחרונה חזרה והדגישה השופטת נילי ארד את גישתה זו בפסק דינה בעניין ועקנין, אשר כיהן כסגן בשכר של ראש מועצה דתית. הדיון נסב בסוגיה האם זכאי המערער לפיצויי פיטורין מהמועצה (ע"ע 1120/02 יוסף ועקנין - המועצה הדתית אופקים - טרם פורסם):

זכויות מתוקף יחסי העבודה - הפרשנות התכליתית הלכה פסוקה היא , וביטוי נרחב ומעמיק ניתן לה בפסק הדין בדנג"ץ סרוסי בפסיקה קודמת ומאוחרת לו, ובכתבי מלומדים לפיה, ייתכנו מקרים נדירים - במיוחד כשהמדובר בתבניות העסקה מיוחדות שאינן עונות על המבחנים המקובלים לקיומם של יחסי עובד- מעביד- בהם ניתן יהיה לקבוע שנוצרו יחסי עבודה, אף מבלי שנקשר חוזה עבודה בין הצדדים. הלכה זו חלה גם, כשהדברים אמורים במועסק מכוח ה"דין" או במועסק מכוח בחירה. במקרים כגון אלה, היעדרו של קשר חוזי בין הצדדים, כשלעצמו, אין די בו כדי לשלול מדעיקרא קיומם של יחסי עובד - מעביד, ואין הכרח להעמיד את קיומו של חוזה העבודה, כתנאי חיוני בלתו אין לקביעת מעמדו של המועסק כ"עובד" והזכויות הנובעות ממעמדו זה.

ביסוד גישה זו, עומדת הפרשנות התכליתית אשר ביטוי מובהק לה ניתן בפסק הדין בדנג"ץ סרוסי. בנסיבותיה של אותה פרשה, נפסק כי נבחר ציבור - חבר מועצה מקומית- הממלא תפקידו מכוח חוק, זכאי לזכויות המוקנות לעובד בענף ביטוח אבטלה שבחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] תשכ"ח - 1968.

על הפרשנות התכליתית ככלי להענקת זכויות מתחום המשפט המגן למי שאינו עונה על המבחנים להגדרת "עובד", עמד בהרחבה חברי הנשיא אדלר, בחוות דעתו, בפסק הדין בפרשת צדקא ובמאמרו "היקף תחולת משפט העבודה - מכפיפות לתכלית". דעתו בנדון זה, מקובלת עלי, והוספתי על כך בחוות דעתי בפרשת צדקא בה עמדתי על פריצת האוניברסליות בשיטתנו. לפיה, אין מדובר עוד באחידות פרשנותו של המונח "עובד" אלא בקביעת הסטטוס של "עובד" על פי "הקשר הדברים בנסיבותיו הספציפיות של המקרה, אל מול מטרות החוק אותו מבקשים ליישם ותכליתן. זאת על רקע ההלכה, לפיה בפרשנותו של דבר החקיקה בו אנו עוסקים תעמוד לנגד עינינו, בין היתר, תכליתו של החוק והמטרה החברתית אותה בא משפט העבודה להגשים ועד כמה ניתן להחיל את הזכויות הנתבעות גם על מי שאינו "עובד".

כללם של דברים: כאשר נתבעות זכויות מתחום המשפט הסוציאלי או זכויות מתחום משפט העבודה המגן, על ידי המועסק מכוח "הדין" או על ידי המועסק מכוח בחירה, או כשאין מתקיימים במועסק המבחנים לקביעת מעמדו של עובד, או משלא נקשר חוזה עבודה ולא הוכחו יחסי עבודה בין הצדדים - תיבחן הזכות הנתבעת, על דרך הפרשנות התכליתית ותיושם במקרה הספציפי, בהתחשב, בין היתר, בנסיבות העניין ובמסכת ההוראות בדין החל על אותו מקרה.

הנה כי כן ההלכות הללו חלות לא רק על היחסים עם המוסד לביטוח לאומי אלא גם על חלותם של חוקים אחרים על יחסי העבודה. יש לבחון את מהות היחסים, ולאור זאת, אם נקבע שמבצע העבודה הוא בסטטוס של עובד, לקבוע אילו חוקים יחולו עליו.

קיומם של יחסי עבודה גם ללא חוזה

יחסי עבודה יכול שיתקיימו גם כאשר אין חוזה עבודה בין הצדדים. זה הדין כאשר העובד נכפה על המעביד. כך הדבר בעיני כשמדובר במי שמונה לתפקיד, כגון, יועץ משפטי לממשלה, שופט. בעניין סרוסי הנ"ל אשר נבחר לשמש כסגן ראש מועצה וממלא מקום ראש המועצה עמדו על כך השופטים. הנשיא אהרן ברק ציין:

כול הסכימו בפנינו, כי לולא העובדה שהעותר נושא בתפקיד מכוח הדין ולא מכוח החוזה, מן הראוי היה לראות בו – מבחינת המרכיבים האחרים של המושג "עובד" לעניין ביטוח אבטלה – כעובד. אכן, העותר "משולב" בעבודת המועצה, הן מהפן החיובי והן מהפן השלילי.

הנשיא אהרן ברק מציין, בהתייחסו לביטוח אבטלה לנבחר ציבור:

אכן, גם מי שמועסק מכוח הדין – כגון העותר שלפנינו – איבד את מקור מחייתו לאחר שנאלץ לעזוב את עיסוקו; גם על רמת חייו שלו יש להגן; גם על קיומו שלו בכבוד יש לשמור. האופן שבו החלה ההעסקה אינו רלוונטי כלל לצורך בתמיכה למי שאיבד את פרנסתו. ....

הדברים התייחסו לחלות חוק הביטוח הלאומי. ברם הנשיא אהרן ברק מציין כי כלל לא ברור שלא קיים קשר חוזי מעבר למינוי על פי דין בין נבחר הציבור לרשות:

.... איני משוכנע כלל ועיקר, שבין הפועל על^-פי דין לבין הגוף שבו הוא פועל אין קשר חוזי כנדרש במבחן ההשתלבות. לכאורה, קיים גם כאן קשר חוזי שעניינו העסקה תמורת שכר. אמת, בין המועסק מכוח דין לבין הגוף שבו הוא מועסק מתקיימת לרוב מערכת יחסים מתחום המשפט הציבורי. בגדריה של זו נקבעות חובות המועסק וזכויותיו. עם זאת, איני רואה, לכאורה, כל סיבה מדוע קיומה של מערכת יחסים זו מהמשפט הציבורי תמנע קיומה של מערכת יחסים נוספת ומקבילה, בעלת אופי חוזי, בתחומי המשפט הפרטי. מצב דברים זה מתקיים, למשל, לעניין עובד מדינה. מחד גיסא, חלות עליו ההוראות השונות הקבועות בחוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959 וחוק שירות המדינה (גימלאות) [נוסח משולב], תש"ל-1970; מאידך גיסא חלות עליו המסגרות של המשפט הפרטי. זהו ביטוי ל"דואליות הנורמטיבית" המקובלת אצלנו (ראו י' זמיר "הסמכות העניינית" (כרך א, בעמודים 215, 467). איש לא טוען כי עובדי המדינה אינם "עובדים" לעניין חוקי העבודה. מדוע אפוא אין לראות בנושאי משרה מכוח הדין, כעובדים "דו^-מהותיים" של הגוף שבו הם פועלים? הנה^-כי^-כן, במסגרת "הדואליות הנורמטיבית" יש מקום לטענה – שעליה עמדה פרופ' בן^-ישראל במאמרה מאיר העיניים (ראו ר' בן^-ישראל "ה'נבחר' ו'בעל התפקיד על^-פי דין' – האמנם עובדים הם?"– כי המועסקים מכוח הדין – בצד הקשר מהמשפט הציבורי – הם גם בעלי קשר חוזי עם המעסיק (הציבורי). על^-כן הם מקיימים כדת וכדין את דרישת הקשר החוזי, המהווה חלק אינטגרלי של "המבחן המעורב" שבמרכזו מבחן ההשתלבות.

מעבר לכך מציין הנשיא אהרן ברק כי דרישת החוזה לא בהכרח חיונית:

שאלה הדורשת בחינה מחודשת היא אם ראוי הוא לקבוע, כתנאי חיוני לקיומם של יחסי עובד-מעביד, כי יחסים אלה יתבססו על קשר חוזי. כמובן, ברוב רובם של המקרים קשר חוזי בין מעביד לעובד יאפיין את יחסי העבודה. עם זאת, איני משוכנע כלל ועיקר כי יש להעמיד את קיומו של קשר זה כתנאי חיוני, בלעדיו אין, לקיומם של יחסים אלה (ראו: גם ג' טדסקי "הסכמי המינהל הציבורי עם הפרטי" בעמ' 244). אכן, יחסי העבודה הם דינמיים. יחסי עבודה חדשים נוצרים. צורות העבודה משתנות. יחסי העבודה משתנים. מודלים חדשים של מערכות עבודה נוצרים (ראו פרשת מור [9], בעמ' 651, וכן מ' מירוני "מיהו המעביד – הגדרת יחסי עובד-מעביד בתבניות העסקה מודולאריות" [41]). כל אלה מחייבים גמישות בהגדרת המושגים "עובד" ו"מעביד". גמישות כזו אינה מתיישבת עם קביעת הצורך בקשר חוזי כתנאי חיוני. אכן, "המבחן המעורב" – אשר במרכזו מבחן ההשתלבות – מבוסס על קיומם של מרכיבים שונים, אשר ביניהם יש לאזן. מבחן זה אינו עולה בקנה אחד עם הצבת תנאי סף שבלעדיו אין.

באותו עניין ציינה השופטת דליה דורנר:

מערכת יחסי העבודה המודרנית מחייבת מעבר מן הדרך שנקטה הפסיקה עד כה, של קביעת חריגים למושג לשינוי המושג עצמו, כך שהמושג יקיף גם מועסקים שלא מכוח חוזה...

ודוק: גישה זו אינה מבקשת בהכרח לשנות את האופן שבו מתפרשים משפט העבודה המגן והתחיקה הסוציאלית ומוחלים על קבוצות שונות של "מועסקים". עניינה הוא בעיקר בשינוי המתודה הפרשנית ובהפיכת כיוון ההתבוננות. במקום לצאת מנקודת המוצא של מושג צר, העומד על קיום קשר חוזי, המתרחב במידת הצורך באמצעות פרשנות תכליתית של דבר החקיקה שעל הפרק, יש לצאת לדעתי מנקודת מוצא שאינה עומדת על קיום קשר כזה, שממנה ניתן לסטות במקרים חריגים שבהם הדבר יידרש.

...

מסקנתי היא איפוא כי יש לשנות את המושג "עובד", כך שתוסר הדרישה הנוקשה לקשר חוזי בין העובד למעסיקו... אדם המעמיד את כוח עבודתו לרשות מפעל כנגד מתן תמורה, ואינו בעל עסק משלו אלא משתלב במפעל הוא 'עובד', בין אם הקשר שבינו לבין מעסיקו הוא מכוח חוזה ובין אם לאו.

דברים דומים קבע השופט יצחק זמיר באשר לעבודתם של אסירים. הוא עמד על כך הן שלא בהכרח כל החוקים חלים על כל עובד והן שלא תמיד יש חוזה עבודה רצוני בין עובד למעבידו. אותו עניין דן באסירים העובדים במפעלים בין כתלי בית הסוהר או מחוצה לו (בג"ץ 1163/98 רע"ב 5984/98 רע"ב 814/99 עפר שדות, יאיר אור ורוברט דריהם נ. שרות בתי הסוהר):

אולם חוזה, אף שהוא יסוד רגיל ביחסי עבודה, אינו יסוד הכרחי להכרה באדם כעובד. יחסי עבודה הם יחסים מורכבים. הם מתאפיינים באין-ספור צורות וגוונים. לכן שום מבחן אינו יכול להיות מבחן בלעדי ונוקשה בכל מקרה ומקרה. יש מקרים חריגים. בין היתר, יש מקרים בהם אדם יחשב עובד אף ללא חוזה עבודה.

באון דומה קבע בית הדין כי שוטרים, הממלאים תפקיד מכוח הדין וחל עליהם המשפט הציבורי יהיו בגדר עובדים לצורך חוק בית הדין לעבודה ויחולו עליהם הגנות משפט העבודה וזכויות מסוימות, גם אם לא כולן (דב"ע מד/3-59 טרר ואחרים – מדית ישראל, פד"ע טז, 32).

אכן פרופסור רות בן ישראל עמדה זה מכבר על כך כי יש לראות בנבחר ציבור עובד ("ה'נבחר' ו'בעל התפקיד על פי דין' - האמנם עובדים הם?" שנתון משפט העבודה, כרך ב', ה'תשנ"א, עמוד 67:

השאלה הינה על כן, האם בעצם הכפיה של מערכת היחסים החוזיים על ידי בחירה יש כדי לפגום באפשרות של השתתת מערכת היחסים הנקשרת כתוצאה מכפיה זו על מערכת חוזית? לדעתי אין פגם בכפית התקשות חוזית עם עובד מסויים או בצמצום הבחירה של המעביד ...

ועוד –

כשמדובר בבעל תפקיד על פי דין השאלה העולה בהקשר זה הינה: האם העובדה כי פרטי ההתקשרות, דרך ההתקשרות ותוכן התפקיד מוסדרים בחוק דיה כדי להשמיט את היסוד החוזי ממערכת היחסים ובכך לפסול אפשרות של מעמד של עובד בנסיבות: נראה כי אין צידוק להלכה זו ...

אכן, דברים אלו מקובלים עלי. כאשר מטרתנו היא הגנה על עובדים מפני פגיעה בזכויות מתחום משפט העבודה, על שום מה לא נגן על מי שהלכה למעשה מקיים את הקריטריונים של עובדים אך הם ממונים או נבחרים. על שום מה, לדוגמא, לא יחשב שופט כעובד לצורך חוק הגנת השכר. על שום מה תוכל המדינה להלין את שכרו מבלי להיות צפויה לסנקציה הקשה של פיצויי הלנת שכר. דוגמאות נוספות לעבודה ללא חוזה הם למשל צעירים או צעירות שמסיבות מצפוניות אינם משרתים בצבא ומשרתים בשירות לאומי. ישנן מדינות, כגון, גרמניה, בם מי שהוכח שהוא אינו מוכן לשרת בצבא מסיבות מצפוניות חייב על פי חוק לשרת בשרות לאומי. לאלו המשרתים בשירות לאומי בבית חולים למשל, אם מכוח חובה שבחוק ואם מכוח בחירה, אין חוזה עבודה עם אותו בית חולים. למרות זה נראה לי שיש לראותם לצורך חוקים מסוימים, חוקי המגן, כעובדים של אותו מוסד. אין לשלול מהם חופשה שנתית וחופשת מחלה. אין לשלול מהם ביטוח מפני תאונות. מאידך יתכן שחוק פיצויי פיטורים לא יחול עליהם. אין לי צורך להביע דעה בעניין זה. יש לבחון את תכליתם של החוקים המעניקים זכויות סוציאליות בכל מקרה ומקרה.

סכום ביניים

המסקנה מכל האמור היא שהמטרה שעליה לעמוד לנגד עינינו היא שיש לבחון את מהותם של היחסים, את האמת. ציין הנשיא סטיב אדלר כי "המגמה של בית דין זה הינה להעדיף את ההתקשרות האמיתית על פני זו הפורמלית במקרים שבהם מדובר בתבניות העסקה בלתי שגרתיות" (עע 300245/97 אסולין - רשות השידור, פד"ע לו 689, 708-710). התכלית, הגנה על זכויות מתחום משפט העבודה שיש להעניקם למי שעל פי הנסיבות מתקיימים בינו לבין מעסיקו יחסי עבודה. אין בכך לאמר שכל החוקים יחולו על היחסים. אין בכך לאמר שבכל מקרה חייב שיהא חוזה בין הצדדים, אם כי נראה לי שיש חוזה גם בין נבחר ציבור למעסיקו. החוזה נוצר בעצם ההתנהגות של הצדדים, נובע מעצם קיום היחסים ביניהם.

מעמדה של מדינת ישראל כנתבעת

השופט מיכאל שפיצר הציע כי המדינה תמחק מכתב התביעה. על כן אני מוצאת לנכון לעמוד על מעמדה של המדינה. תנאי שכרו של המשיב 1 נקבעים לפי סעיף 35 לפקודת המועצות המקומיות [נוסח חדש]. סעיף 35ב לפקודה שכותרתו "משכורת ראש המועצה וסגניו" קובע:

35ב(א) ראש מועצה מקומית וסגן ראש מועצה מקומית שנבחרו לפי חוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש רשות וסגניו וכהונתם), התשל"ה-1975, או ראש מועצה אזורית שנבחר לפי חוק המועצות האזוריות (בחירת ראש המועצה), התשמ"ח-1988 (להלן בסעיף זה - ראש מועצה אזורית), וכן סגן ראש מועצה אזורית נבחרת, רשאים לקבל שכר ותנאי שירות מקופת המועצה בכפוף לאישור השר ובהתאם לתנאים ולשיעורים שקבע; בסעיף זה, "שכר ותנאי שירות" - שכר, תנאי פרישה וגמלאות, וכן כל הטבות כספיות אחרות הקשורות למילוי תפקידו של ראש המועצה או סגנו.

(ב) תנאים כאמור בסעיף קטן (א) יכול שיכללו הוראות בדבר מספר הסגנים הרשאים לקבל שכר ותנאי שירות וכן בדבר אי-תשלום שכר ותנאי שירות מקופת המועצה לראש מועצה מקומית או לראש מועצה אזורית (להלן בסעיף זה - ראש מועצה) או לכל סגן מסגניהם, שנבחרו במהלך תקופת כהונתה של המועצה במקום מי שחדלו לכהן.

(ג) על אף הוראות סעיף קטן (ב), לא יקבע השר תנאים לאי-תשלום שכר ותנאי שירות לראש מועצה או לסגן ממלא מקום ראש מועצה (להלן בסעיף זה - סגן), שנבחרו במהלך כהונתה של המועצה במקום מי שחדלו לכהן, בהתקיים כל אלה: .....

הסעיף אף קובע את תנאי הגמלאות של ראש המועצה וסגניו. המדינה אם כן מעורבת בקביעת שכרו של סגן ראש המועצה ובמימונה. על כן היא צד חיוני בדיון בתביעתו של המערער. באופן דומה צירפנו את המעסיק החדש של עובד הנתבע על הפרת החובה שלא להתחרות במעסיקו הקודם. הנשיא מנחם גולדברג ציין (דב"ע נא/3-173 יעקב בקשי וגולן ווסט ליין בע"מ - קריסטל מכונות ומוצרי חשמל בע"מ, פד"ע כ"ג, 222):

צו מניעה כלשהו הניתן על ידי בית המשפט צריך שיהיה אפקטיבי ויעיל, והתחייבות הניתנת על ידי אדם בהסכם, מן הדין שתיאכף במקרים הראויים מבלי שניתן למתחייב להתחמק ממילוי התחייבויותיו.

והשופט יצחק אליאסוף ציין:

אחד הסעדים אשר ניתן לתבוע בתובענות אלה הוא סעד של צו מניעה, אשר - על פי מהותו ואפיו - עשוי להיות מופעל לא רק כלפי הצד לחוזה העבודה אשר יחסי העבודה עמו נסתיימו, אלא אף כלפי גורם שלישי אשר אינו צד לחוזה העבודה.

הפרקטיקה הראויה בנושא זה היא אפוא כי "גורמים שלישיים" הקשורים קשר רלבנטי לסוגיית הגבלת חופש העיסוק, ויש כלפיהם עילת תביעה, הם צדדים ישירים בהליכים בבתי הדין לעבודה במסגרת הסמכות לפי סעיף 24(א)(1א) לחוק יודגש שוב כי היות "גורמים שלישיים", צדדים ישירים להליך בבית הדין לעבודה, כאמור לעיל, מותנה בקיומן של עילת תביעה ותשתית עובדתית מתאימות, וכן בחינת אופי הסעדים הנתבעים נגד "הגורמים השלישיים" (דב"ע נג/3-254, יהושע אורנשטיין הוצאת ספרים יבנה בע"מ - 1. אמיר דוידזון, פד"ע כ"ז 425).

הוא הדין באשר לצירוף חברת אם שאינה מעבידה הלכה למעשה (עס"ק 17/99; 18/99 הסתדרות העובדים הכללית החדשה, ועד העובדים ב"חרסה", ועד העובדים ב"חמת" - כור תעשיות בע"מ ואחרים). כך נהגנו גם לגבי צירופו של הממונה על השכר כמי שמאשר חריגות תקציביות תוך שהוא קובע את גבולות השכר המותר בגופים מבוקרים (דב"ע נז/4-16 מרכז השלטון המקומי – הסתדרות הכללית, פד"ע לב, 1).

סיכומו של דבר

המערער הוא עובד של המשיבה. חוק הגנת השכר חל עליו. זאת גם בהעדר חוזה בין הצדדים באשר המערער נבחר בבחירות. כך כתבה פרופסור רות בן ישראל:

המבחן לזיהויו של העובד (השכיר) שגובש תמיד היה דרך להשגת מטרות חברתיות שהינן חיוניות לקיומם של העובד ובני ביתו בכבוד אנושי (פרופ' רות בן-ישראל "דיני עבודה בישראל", הוצאת האוניברסיטה הפתוחה, חלק שלישי, פרק ראשון, סימן חמש).

הערעור נדחה. העניין מוחזר לבית הדין האזורי על מנת שידון בו לגופה של התביעה.

המשיבות תשלמנה למערער הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך -.10,000 ₪ תוך 30 יום.

הנשיא אדלר

מסכים אני לתוצאה אליה הגיע חברתי סגנית הנשיא, אולם ברצוני להוסיף עליהם דברים אחדים ואף לסייג מספר דברים העולים מפסק דינה.

בפסק דין צדקא (עע 300274/96 שאול צדקא - מדינת ישראל, פד"ע לו 625) עמדתי על עקרון התחולה התכליתית של החקיקה הסוציאלית על תבניות העסקה בלתי שגרתיות. בחינתה של כל תבנית העסקה שכזו, צריכה להיעשות בנפרד ועל פי נסיבותיה שלה. עת מדובר בנבחר ציבור, דוגמת מר רמסי בענייננו, אכן ניתן לעמוד על היבטים של "עובד" בתבנית העסקתו. זאת, ככל שעבודתו מתבצעת בפועל, באופן קבוע, בשעות מסוימות ומתוך הבנה שיקבל שכר עבור עבודתו. בהתאם לתכליתו של חוק הגנת השכר כפי שעמדתי עליה, בין היתר בעניין צדקא, צריך שיחולו על נבחר ציבור הוראות מסוימות מחוק זה, הם ההוראות שעניינן בחובה לשלם שכר ובחובה לשלמו במועדו.

חברתי סגנית הנשיא השאירה בצריך עיון את השאלה האם פיטורי נבחר ציבור שלא כדין הם בסמכותו העניינית של בית הדין. אני סבור, כי לכאורה עובדת היותו של נבחר ציבור בגדר "נבחר" והעובדה כי אין הוא "מפוטר" מתפקידו, מביאה לידי מסקנה כי חוק פיצויי פיטורים אינו חל עליו. עם זאת, בבואנו להכריע בשאלה זאת עלינו לשקול גם אם קיים הסדר של העובד הנבחר לגבי פנסיה או פיצוי אחר על סיום עבודתו או היותו נבחר לתקופה קצובה. בדומה, בהתחשב במהות תפקידו של נבחר ציבור, דעתי היא כי לכאורה חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל עליו. עם זאת, אין אנו נדרשים להכריע בשאלות הללו בערעור זה ועל כן נשאיר אותן לצריך עיון.

חברתי סגנית הנשיא, דנה גם בשאלת מחיקתה של המדינה מהיות צד להליך בפני בית הדין האזורי. אביע אף אני דעתי בעניין, אף שהדבר אינו נצרך לשם הכרעה בערעור זה. המדינה אינה מעסיקתו של מר רמסי ולפיכך אין מקום להיותה נתבעת בהליך, יחד עם המועצה המקומית. עם זאת, בשל חלקה של המדינה בקביעת שכר ראשי מועצה וסגניהם, כאמור בסעיף 35 לפקודת המועצות המקומיות [נוסח חדש], הרי שיש ליתן ליועץ המשפטי לממשלה אפשרות לשקול האם ברצונו להתייצב להליך בהתאם לסעיף 30 לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969. זאת, באמצעות מתן הודעה לממונה על השכר במשרד האוצר ולממונה על העובדים ברשויות המקומיות במשרד הפנים על קיום ההליך, שישקלו אם להתייצב להליך.

התוצאה לדידי היא איפוא, כי מר רמסי הוא במעמד של "עובד" לעניין תחולת הוראות מסויימות בחוק הגנת השכר, שהן מושא תביעתו. משכך, יש לבית הדין האזורי סמכות לדון בעניינו. הערעור נדחה.

השופט עמירם רבינוביץ

1. אני מסכים לתוצאה אליה הגיעה חברתי, סגנית הנשיא השופטת ברק.
אני בהחלט סובר, כי הנתון, לפיו סגן ראש המועצה נבחר על ידי המועצה, אינו כשלעצמו שולל מסגן ראש המועצה את מעמדו כעובד.

משנבחר ראש מועצה לתפקידו, אפשר גם אפשר שמערכת היחסים בינו ובין המועצה, בכל הקשור לתנאי עבודתו, תקבל דפוס של חוזה עבודה לכל דבר ועניין, גם אם אין מדובר בחוזה כתוב, אלא בחוזה מכח התנהגות והוראות הדין.

2. אף אני סובר, שיש להשאיר במקרה הנוכחי בצריך עיון, את שאלת זכאותו של סגן ראש המועצה לפיצויי פיטורים ולתנאים אחרים, הנובעים ממערכת יחסי העבודה בינו ובין המועצה. איננו נדרשים במקרה זה לפסוק בעניינים אלה, ומוטב להשאירם בצריך עיון, עד לעת שנידרש לכך. בעניין זה, אני מסכים עם חברתי השופטת ברק.

3. אני מסכים עם דעתו של הנשיא, בדבר מעמדה של המדינה בסכסוך זה, מטעמיו.

נציג עובדים מר אבישי ספיר

אני מסכים עם פסק דינה של סגנית הנשיא, השופטת ברק על כל חלקיו.

נציג מעבידים מר גדליה סטויצקי

אני מסכים עם פסק דינה של סגנית הנשיא, השופטת ברק על כל חלקיו.

ניתן היום י"א' בתשרי, תשס"ה (26 בספטמבר 2004) במעמד הצדדים.

השופט עמירם רבינוביץ

סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין

הנשיא סטיב אדלר

נציג מעבידים מר גדליה סטויצקי

נציג עובדים מר אבישי ספיר