בית הדין הארצי לעבודה

עע 000326/03

מדינת ישראל – משרד הבריאות, המרכז לבריאות הנפש

המערערת

1. ילנה צ'פקוב

2. ז'אנה אוריצקי

3. לאה מלכה

4. רחל אמזלג

5. רימה אוסנדנצ'וק

6. פלורה חנוכייב

7. סמיון פטוקה

8. נטלה חכיאשווילי

9. אלוש מיריי

10. האגודה למען שירותי בריאות הציבור (ע"ר)

המשיבים

בפני סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין, השופט עמירם רבינוביץ, השופט שמואל צור

נציגת ציבור הגברת נירה שמאי, נציגת ציבור הגברת שושנה פלומין

בשם המערערת: עו"ד דלית גילה

בשם המשיבים 9-1: עו"ד דני אליגון

בשם המשיבה מספר 10: עו"ד גלית מרציאנו

פ ס ק ד י ן

סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין

בית הדין האזורי, השופט משה טוינה ונציגי הציבור י. חסון וצ. אלעזרי (עב 1265/02; 2289/02; 2749/02; 2793/02) הצהיר כי המשיבים 9-1 הם כולם עובדים של משרד הבריאות. על כן הודעות הפיטורים שניתנו להם בטלות. בית הדין ציווה על החזרתם של משיבים אלו לעבודה. על קביעה זו מערערת המדינה.

העובדות כפי שנקבעו על ידי בית הדין האזורי

המשיבים 9-1 הועסקו במרכז לבריאות הנפש בבאר-שבע המופעל על ידי מדינת ישראל. הגברת ילנה צ'פקוב החלה לעבוד מיום 21.6.1996. הגברת ז'אנה אוריצקי החלה לעבוד מיום 5.5.1996. הגברת לאה מלכה החלה לעבוד מיום 11.11.1997. הגברת רחל אמזלג החלה לעבוד מיום 16.8.1988. הגברת רימה אוסנדנצ'וק החלה לעבוד מיום 4.3.1993. הגברת פלורה חנוכייב החלה לעבוד מיום 7.1.1998. מר סמיון פטוקה החל לעבוד מיום 7.1.1998. הגברת נטלה חכיאשווילי החלה לעבוד ממרץ 1998. הגברת מירי אלוש החלה לעבוד מיום 21.9.1993.

המשיבים התקבלו לעבודה על ידי נציגים של המדינה. נציגי המדינה היו הממונים הישירים על עבודת המשיבים. המשיבים קיבלו הנחיות לביצוע העבודה ביום יום מנציגי המדינה. הערות על אופן ביצוע העבודה לרבות הערות על ביצוע לקוי, ניתנו במישרין למשיבים על ידי נציגי המדינה. המדינה ניהלה תיק אישי לכל אחד מהמשיבים אשר בו הערות על אופי ביצוע העבודה ועל אירועים במהלך העבודה הדורשים התייחסות ורישום. היעדרותם של המשיבים מהעבודה דווחה ואושרה על ידי נציגי המדינה. כלי העבודה והציוד במסגרת עבודתם של המשיבים סופקו על ידי המדינה.

האגודה למען שירותי בריאות הציבור הינה עמותה שלא למטרות רווח. היא הוקמה ופועלת ביוזמת המדינה, משרד הבריאות. ההתקשרות בין האגודה למען שירותי בריאות הציבור למדינה לשם אספקת שירותי כוח אדם החלה בשנת 1998. המשיבים הועסקו קודם לשנת 1998 באמצעות גופים אחרים ולפרקים ישירות על ידי המרכז לבריאות הנפש ישירות. היינו, דרך ההעסקה שונתה מעת לעת כאשר הלכה למעשה המשיבים 9-1 הועסקו באותו מפעל של המדינה.

במהלך שנת 2002 החליטה המדינה על הוצאת שירותי הניקיון לקבלן ניקיון חיצוני, חברה למתן שירותי ניקיון מרחב. בעקבות החלטה זו ביקשה המדינה להפסיק את העסקתם של המשיבים 9-1 כולם. באוגוסט 2002 קיבלו המשיבים 9-1 הודעות על הפסקת עבודתם בעקבות שינויים ארגוניים במקום העבודה. אותה עת היה כל אחד מהמשיבים 9-1 חתום על חוזה עבודה עם האגודה למען שירותי בריאות הציבור, המשיבה 10. בהתאם לחוזה העבודה קיבלו המשיבים את שכרם מידי האגודה למען שירותי בריאות הציבור. ההודעות על סיום העסקתם הוצאו אף הן על ידי האגודה על פי דרישת המדינה. עם זאת השכר אשר שולם על ידי האגודה שולם בהתאם להנחיות המדינה. המדינה היא אשר דאגה להעביר לאגודה את הסכומים הנדרשים לצורך ביצוע התשלום.

לאחר הוצאת מכתבי הפיטורים פנו המשיבים לבית הדין בתביעות ובבקשות לסעד זמני להחזרתם לעבודה. במהלך הדיון בבקשות לסעד זמני (עב 1265/02, עב 2290/02, עב 2793/02) הגיעו הצדדים להסכמה דיונית לפיה יאוחד הדיון בתביעות כולן. כן הוסכם על הפרדת הדיון בין שאלת זהות המעביד, בטלות החלטת הפיטורים ואכיפת יחסי עובד מעביד לדיון בסעדים הכספיים הנתבעים במסגרת כל אחת מהתביעות. הצדדים אף הגיעו להסכמה על החזרתם של המשיבים 1 – 7 לעבודה עד למתן פסק דינו של בית הדין האזורי.

בעקבות סיום ההתקשרות של המדינה עם האגודה למען שירותי בריאות הציבור התקשרה המדינה כאמור עם חברת מרחב אשר אמורה הייתה לתת את שירותי הניקיון תחת האגודה למען שירותי בריאות הציבור. המדינה התנגדה להעסקת המשיבים באמצעות חברת מרחב. בעת הדיון בצו הזמני טענה המדינה כי היתה "המלצה" לחברת מרחב אשר אמורה הייתה לספק את שירותי הניקיון בעקבות השינוי הארגוני מאוקטובר 2002, שלא לקבל עובדים אשר הועסקו במקום בעבר בעבודות ניקיון על מנת שלא ליצור רצף זכויות לעובדים אלו.

התקיימו מגעים שונים בין הצדדים במטרה להגיע לפשרה. אלו לא עלו יפה. אף ניסיונות שונים על ידי בית הדין להביא את הצדדים לפשרה לא צלחו.

בעקבות הסכמה שהושגה בבית הדין האזורי ולאחר מתן פסק דינו של בית הדין האזורי מושא הערעור שבפנינו, נמשכת העסקתם של המשיבים 9-1. העסקתם של שלושה מהם לא הופסקה כלל.

טענות הצדדים בבית הדין האזורי

טענתם של המשיבים בבית הדין האזורי היתה כי יש לראות במדינה כמעבידתם. עוד טענו העובדים כי פוטרו מבלי שהתקיימו בעניינם ההליכים הנדרשים לפיטורי עובד מדינה. אשר על כן טענו המשיבים 1-7 לבטלות הפיטורים וכן טענו כי יש לאפשר המשך העסקת המשיבים שלגביהם התקבלה הסכמה במסגרת הדיון בסעד הזמני שלא תופסק עבודתם ולהחזיר לעבודה את המשיבים 8-9.

המדינה והאגודה למען שירותי בריאות הציבור טענו כי אין להפעיל את המבחנים אשר קבע בית הדין הארצי לזיהוי המעביד – מבחנים אשר נקבעו קודם לחקיקת חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם ה'תשנ"ו–1996. בחוק זה הכיר המחוקק בתבנית של העסקת עובדים באמצעות חברות כוח אדם. יש לתת תוקף לחתימת המשיבים 9-1 על הסכמי עבודה. על פי הסכמים אלו המשיבים הם עובדי האגודה. על כן אין לקבוע כי המדינה היא מעבידתם. המדינה והאגודה למען שירותי בריאות הציבור טענו עוד כי אין מקום לאכוף יחסי עובד-מעביד. יש לתת תוקף לפיטורי צמצום המתחייבים מהמצוקה הכלכלית בה נתונה המדינה.

פסק דינו של בית הדין האזורי

השופט משה טוינה אליו הצטרפו נציגי הציבור מר י. חסון ומר צ. אלעזרי (בתיקים עב 1265/02; 2290/02; 2749/02; 2793/02) דחה את טענת המדינה לפיה חוק העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם מאיין את המבחנים אשר נקבעו בפסיקה לזיהוי המעביד. עוד קבע בית הדין האזורי כי המדינה היא המעבידה של המשיבים אשר הועסקו בשירותה. בית הדין האזורי פסק כי הודעות הפיטורים אשר ניתנו למשיבים בטלות והורה על החזרתם לעבודה.

טענות המדינה בערעור

המדינה חוזרת וטוענת כי לא מתקיימים בינה לבין המשיבים יחסי עובד-מעביד. עבודתם של המשיבים נלווית לעיקר פעילותו של בית החולים. יעודו של בית החולים הוא טיפול במאושפזים וסיעודם. המשיבים 9-1 ביצעו עבודות שלא השתלבו בפעילות ה"ליבה" של הטיפול במאושפזים. טענת המדינה היא כי הבסיס ליחסי העבודה הוא חוזה. למשיבים לא היה חוזה עבודה עם המדינה. על כן, על פי הטענה, המשיבים הם עובדי האגודה למען שירותי בריאות הציבור. האגודה מעסיקה עובדים רבים באתרי עבודה נוספים ובית החולים אינו המשתמש היחיד בעובדי האגודה. האגודה למען שירותי בריאות הציבור היא המדווחת לרשויות המס והביטוח הלאומי. על מנת לזהות את המעביד יש לטענת המדינה לאמץ את המבחן המעורב. על פי מכלול הסממנים והמבחנים שהתפתחו בשאלת זהות המעביד אין לקבוע חד משמעית כי מתקיימים יחסי עובד-מעביד בין המדינה למשיבים. לכן יש לייחס משקל לאופן בו ראו הצדדים את היחסים ביניהם במהלך התקופה שבמחלוקת. לטענת המדינה הצדדים ראו באופן ברור בכל התקופה שקדמה לתביעה את מערכת היחסים ביניהם כעובדי האגודה המבצעים תפקידי משק במתחם בית החולים.

טענה נוספת בפי המדינה כנגד פסק דינו של בית הדין האזורי. על פי הטענה לא נתן בית הדין האזורי את מלוא המשמעות המשפטית הראויה להוראות חוק העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם והשלכתו על מעמדם של המשיבים. בחוקקו את חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם בחר המחוקק שלא להתערב במשולש היחסים קבלן כוח אדם – משתמש – עובד, טוענת המדינה. כל אשר עשה המחוקק לדעתה הוא להגביל את תקופת העבודה אצל קבלן כוח אדם. סעיף 12א(ג) לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם קובע כי עובד באמצעות קבלן כוח אדם הופך לעובד של המעסיק בפועל לאחר תקופה מסויימת. סעיף זה לא היה קיים בתקופה מושא התביעה. לטענת המדינה לא ניתן לראות במדינה, היא המעסיקה בפועל, מעבידה לתקופה שלפני חקיקת הוראה זו בחוק. אין לטענת המדינה להחיל את מבחני הפסיקה על התקופה שלפני חקיקת הסעיף הרלוונטי.

לחילופין טוענת המדינה כי גם אם ניתן לראות בה כמעבידתם של המשיבים 9-1 הרי אין לאכוף את עבודתם עליה באשר מדובר בפיטורים מטעמים כלכליים. המדינה רשאית לפטר עובדים לצורך צמצום בעלויות והעברת העבודה לקבלן חיצוני. הדבר תואם את הוראות התקשי"ר המאפשרות מסירת עבודה לקבלנים.

למשיבים, לפי הטענה, ניתנה אפשרות להשמיע את טענותיהם כנגד הפסקת עבודתם. הם לא ניצלו זאת. לחילופין טענה המדינה כי הפרת חובת השימוע אינה מהווה כשלעצמה עילה לבטלות הפיטורים. הפסקת ההתקשרות עם המשיבים נעשתה לתכלית ראויה ומותרת לצורך התייעלות וחיסכון עלויות במדינה באופן ששירותי הניקיון שינתנו יהיו זולים יותר מאלה אשר ניתנו באמצעות עובדי האגודה למען שירותי בריאות הציבור. אף אם המשיבים לא מיצו את זכות הטיעון אין בכך כדי לאיין את פיטוריהם. עוד טענה המדינה כי גם אם נפל פגם בהליך הפיטורין הסעד הראוי הוא סעד של פיצוי כספי ולא של אכיפת יחסי עבודה. לבית הדין שיקול דעת שלא לבטל את הליך הפיטורין גם אם לא התקיים הליך כדין של שימוע. בית הדין מוסמך גם אז לפסוק פיצויים תחת לאכוף את יחסי העבודה. יש לבחון את נזקיו של מי שמבקש אכיפת יחסי העבודה ואת מאזן הנוחות. השבת המצב לקדמותו כאשר עבודות הניקיון בבית החולים מבוצעות על ידי חברה חיצונית, מרחב, שזכתה במכרז, אינה צודקת. לעניין זה, טוענת המדינה, כי יש ליתן את הדעת לכך שהענקת סעד אכיפה למשיבים 9-1 תעמיס עלויות על המדינה, תיצור בעיה של חוסר יכולת פיקוח על עבודת המשיבים אשר אינם עובדים בחברה החיצונית, מרחב. עוד טוענת המדינה כי כישוריהם של המשיבים והאיוש המלא של מצבת עובדי בית החולים אינו מאפשר שיבוץ יעיל של המשיבים בבית החולים.

טענה נוספת בפי המדינה כי היה על בית הדין האזורי לאבחן לעניין סעד האכיפה בין המשיבים השונים הנבדלים במשך עבודתם. כן היא טענה כי ביני לביני החלה מרחב, חברה של קבלן חיצוני, לספק שירותי ניקיון לבית החולים מכוח זכייתה במכרז. על כן השארת המשיבים במקום עבודתם תגרום לצמצום בהעסקת עובדי מרחב וזה ייצור מעמסה כספית בלתי סבירה על המדינה ועל חברת מרחב. מרחב ניגשה למכרז וציפייתה היתה שאם תזכה תקבל את מלוא עבודות הניקיון בבית החולים.

טענות האגודה למען שירותי בריאות הציבור בערעור

האגודה צירפה את טיעוניה לטיעוני המדינה. לטענתה המשיבים 9-1 אינם עובדי מדינה. האגודה מלינה כנגד קביעת בית הדין האזורי בפסק דינו שלא ראה בה כמעבידה של המשיבים, או לפחות כמעבידה במשותף. האגודה אינה גוף הפועל ביוזמת המדינה, משרד הבריאות, כפי שקבע בית הדין האזורי בפסק דינו. האגודה היא עמותה רשומה כגוף עצמאי ופרטי. היא בעלת רישיון קבלן כוח אדם ומעסיקה עובדים מטעמה. האגודה העסיקה את המשיבים 9-1 לאחר שזכתה במכרז מטעם המדינה בו השתתפו כ- 50 קבלני כוח אדם. עיסוקה של האגודה אינו מתרכז רק במתן שירותי כוח אדם למדינה. היא מעניקה שירותים נוספים בתחום הבריאות לגורמים שונים.

האגודה טענה כי בינה לבין המשיבים התקיימו יחסי עובד-מעביד. המשיבים 9-1 עבדו בשירות האגודה החל מיום 1.1.1998. המשיבים חתמו על הסכם עבודה עם האגודה. בהסכם זה נקבע מפורשות ש"למניעת ספיקות מוצהר בזה כי בכל הנוגע לתנאי העסקתו לפי חוזה זה על העובד לשאת ולתת עם האגודה. כמו כן מוצהר, כי אין לעובד כל זיקה למשרד הבריאות בתור מעביד, וכי אין הוא נמנה עם עובדיו הקבועים, הזמניים או הארעיים וכי אין הוא נחשב כעובד בשירות המדינה לכל עניין שהוא". תלושי שכרם של המשיבים הונפקו על ידי האגודה והיא הנושאת בשכרם. שכרם וזכויותיהם הסוציאליות של המשיבים שולמו על ידי האגודה. האגודה שילמה למשיבים גם החזר הוצאות נסיעה וכן היא הפרישה בגינם עבור פנסיה וקרן השתלמות. האגודה עקבה אחרי היקף המשרות של המשיבים, ימי המחלה והחופשה שנוצלו וטיפלה באי סדרים כספיים ככל שהתגלו במשכורותיהם. האגודה שילמה למשיבים את שכרם ודיווחה לרשויות המס. האגודה שילמה גם פיצויי פיטורים למשיבים. העובדים לא השתלבו במערכת הארגונית של בית החולים שכן הם נתנו שירותי ניקיון ולא שירותי סיעוד שהם עיקר יעודו של בית החולים. מאידך השתלבו המשיבים במפעלה של האגודה. המשיבים לא עברו לפני קבלתם לעבודה את הליך הקבלה כעובדי מדינה כמתחייב מחוק שירות המדינה (מינויים) ה'תשי"ט - 1959. כוונת הצדדים מלכתחילה לא היתה שהמשיבים יועסקו כעובדי מדינה. עקב שינויים ארגוניים במדינה נאלצה האגודה לפטר את העובדים שהועסקו בפועל במדינה. עבודות הניקיון בבית החולים מבוצעות כיום על ידי חברה חיצונית אחרת. עוד טענה האגודה כי עובדיה נהנים מתנאי עבודה הדומים לתנאים מהם נהנים עובדי המדינה. לכן העסקת עובדים על ידי האגודה לא נועדה להימנע מהחלת הזכויות להם זכאים המשיבים על פי דין. אין בהעסקה זו כדי לפגוע בזכויותיהם של המשיבים ואין העסקתם נגועה בחוסר תום לב.

האגודה טענה כי טעה בית הדין בכך שלא איבחן בין המשיבים בינם לבין עצמם לעניין ויתקם. חלק מהמשיבים עבדו מספר רב של שנים באותו מקום עבודה, בבית החולים. חלקם התקבלו לעבודה ישירות על ידי האגודה או בסמוך למועד תחילת מתן השירותים על ידי האגודה.

עוד טענה האגודה כי מבנה ההעסקה באמצעות קבלן כוח אדם הינו מבנה העסקה חדש ואין לבחנו על פי מבחני הפסיקה הקלאסיים לקביעת יחסי עובד-מעביד אשר נקבעו טרם חקיקת חוק העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם. מבחנים אלה אינם מתאימים לבחינת יחסי העבודה במערכת משולשת זו של קבלן כוח אדם - משתמש - עובד שכן הן המשתמש, המעסיק בפועל, והן קבלן כוח אדם עונים לקריטריונים שנקבעו בפסיקה לזיהוי מעביד. עוד טוענת האגודה כי במסגרת התיקון לחוק נתן המחוקק משנה תוקף למבנה ההעסקה באמצעות קבלן כוח אדם על בסיס הנחת היסוד כי בין המשתמש, המעסיק בפועל, לעובד לא מתקיימים יחסי עובד-מעביד. לטענתה כשמדובר בעובדים המועסקים באמצעות קבלן כוח אדם אין לבחון את שאלת קיומם של יחסי עובד-מעביד, אין חשיבות למבחן הפיקוח על העבודה, באילו חצרים מתקיימת העבודה ועל ידי מי מסופקים כלי העבודה. במבנה ההעסקה המשולש האמור ברי כי העבודה מתבצעת בחצריו של המשתמש וכי הוא זה שמספק גם את כלי העבודה ומפקח על העבודה הממומנת על ידו.

האגודה למען שירותי בריאות הציבור טוענת כי בית הדין האזורי טעה בכך שהוא לא נזקק לפסק דינו של בית המשפט הגבוה לצדק בעניין שירותי בריאות (בג"ץ 97 / 5012 מתן שירותי בריאות סיעוד ורווחה בע"מ ואחרים נגד משרד הבריאות, האגודה למען שירותי בריאות הציבור ואחרים, פ"ד נב(1), 49). בעניין זה נדון בהרחבה הקשר בין משרד הבריאות לאגודה למען שירותי בריאות הציבור כאשר השאלה היתה האם משרד הבריאות רשאי לספק שירותי בריאות לתלמידים באמצעות עמותה פרטית, האגודה למען שירותי בריאות הציבור. המשיבים באותו הליך היו המדינה והאגודה. העותרים באותו עניין טענו בין השאר כי האגודה למען שירותי בריאות הציבור ומשרד הבריאות הינם גופים נפרדים ואילו מדינת ישראל והאגודה טענה כי מדובר באותו גוף, כי האגודה היא חלק ממשרד הבריאות. בית המשפט הגבוה לצדק דחה את עמדת המדינה והאגודה וקבע כי מדובר בשני גופים נפרדים וכי אין עובדיה של האגודה עובדי מדינה הנתונים למרות המדינה. לפיכך, טוענת האגודה, ראוי היה להכיר בהשתק פלוגתא בשאלת הקשר בין האגודה למשרד הבריאות. היה על בית הדין האזורי למצער להתייחס לגופו של בג"ץ זה ולא להתעלם ממנו בטענה שדי בהיעדרם של המשיבים 9-1 מההליך שהתקיים בבית המשפט העליון כדי למנוע הסתמכות על קביעותיו לעניין מושא הערעור שבפנינו.

לעניין הפיטורים טענה האגודה כי הואיל והיא גוף פרטי אין היא כפופה להוראות התקשי"ר. פיטורי המשיבים נעשו על פי דין בהתאם להסכם העבודה האישי שנחתם עמם. עוד טענה האגודה כי למשיבים ניתנה במכתב הפיטורים האפשרות להשמיע את טענותיהם כנגד הפיטורים. המשיבים בחרו שלא להשמיע את טיעוניהם ובכך הם ויתרו על זכותם זו.

טענה נוספת של האגודה הינה כי הסעד הראוי בפיטורים הוא פיצויים ולא אכיפה. טוענת האגודה כי, למעט מקרים בודדים, לא יעשה בית הדין להחזרת עובד לעבודה בין בדרך צו עשה או צו מניעה או במתן פסק דין הצהרתי. דרך המלך הינה תשלום פיצויים. לטענתה הפיטורין היו כדין ופיצוי כספי די בו כדי לשפות את המשיבים על נזקם.

טענות המשיבים 9-1 בערעור

המשיבים סמכו את טענותיהם על פסק דינו של בית הדין האזורי. המשיבים טענו כי הם עובדי מדינה על פי המבחנים והקריטריונים שנקבעו בהלכת כפר רות (דב"ע נב/142-3 חסן עליאה אלהרינאת - כפר רות ואחרים, פד"ע כד 535). המדינה היא זו שקלטה את המשיבים לעבודה, היא שקבעה את מכלול תנאי עבודתם, היקפי המשרות והיא שהחליטה על צמצום מצבת העובדים וסיום העסקתם של המשיבים. המדינה קבעה את החופשות.

למדינה דווחו חופשות מחלה והיעדרות המשיבים. המדינה פיקחה על עבודת המשיבים. המדינה נשאה בעלות שכרם של המשיבים. עבודתם של המשיבים הינה במסגרת העיסוק העיקרי במקום העבודה של המדינה כאשר עבודות הניקיון בבית החולים הן חיוניות ומרכזיות ביותר לתפקודו של בית החולים. עוד טענו המשיבים כי המגעים היומיומיים בקשר לעבודתם היו עם המדינה ולא עם האגודה. האגודה לא קיבלה אותם לעבודה ולא פיקחה על עבודתם. האגודה לא קבעה את תנאי עבודתם של המשיבים. מעורבותה של האגודה מסתכמת רק בהנפקת תלושי שכר והעברת הכספים למשיבים, למוסד לביטוח לאומי ורשויות המס. האגודה שימשה צינור לתשלום שכרם של המשיבים ותו לא. עוד טענו המשיבים כי צדק בית הדין האזורי באבחנו בין ההתקשרות הפורמלית עם האגודה להתקשרות בפועל עם המדינה. המשיבים טענו כי גם אם בפועל לא היתה המדינה מעביד כי אם משתמש אזי לפי ההלכה הפסוקה העסקת המשיבים שנים רבות באותו מקום עבודה מביאה לכך שיראו במשתמש כמעביד של המשיבים. ודוק. כל המשיבים עבדו באותו מקום עבודה זמן רב. מאחר והמשיבים הם עובדי מדינה טענו המשיבים כי חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם לא חל עליהם מלכתחילה. עם זאת טענו המשיבים כי אין בחוק הסדר שלילי השולל מבית הדין את הסמכות לקבוע את זהות המעביד על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה. עוד סמכו המשיבים על קביעת בית הדין האזורי לפיה, משהוכח כי הם עובדי מדינה היה הליך פיטוריהם שלא כדין והוא בטל.

המשיבים טענו כי לא קוים בעניינם הליך שימוע כנדרש לפי הדין. אף אם היה שימוע הוא היה בגדר מס שפתיים ולא ניתנה להם הזדמנות נאותה להגיב ולנסות להשפיע על ההחלטה בדבר פיטוריהם.

בנוסף, טענו המשיבים, אין המדובר בפיטורי צמצום, כפי שציינה המדינה. המדינה החליפה עובדיה באקט פיטורים בעובדים אחרים של חברת קבלן כוח אדם חיצונית, חברת מרחב.

המשיבים טענו כי מבחינת מאזן הנוחות הנזק שיגרם להם אם לא יחזרו לעבודתם עולה על הנזק שייגרם למדינה הנושאת בשכרם. בשים לב למאזן הנוחות ולתכלית משפט העבודה, הסעד הראוי ליתן הוא השבתם לעבודה ולא פיצוי כספי.

מיהו המעביד

השאלה מיהו המעביד אינה חד משמעית. השאלה היא לצורך איזה עניין אנו מבקשים לברר מיהו המעביד. נברר תחילה האם התיקון לחוק משנה מצב קודם, מצביע על כך שקודם לתיקון היה המצב שונה. נברר לאחר מכן מיהו המעביד לעניינים שונים. נבחן מי היה המעביד של המשיבים 9-1 על פי מירב הקריטריונים. לבסוף נבחן מה הן הזכויות של המשיבים 9-1 לאור מסקנותינו. נבחן כל זאת תוך שניקח בחשבון את שינוי העתים, את הצרכים המשתנים של העסקת עובדים לאור השינויים הגלובאליים והמקומיים.

א. חקיקת התיקון לחוק העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם, האם זו ביטלה את המבחנים לזיהוי המעביד

המדינה והאגודה למען שירותי בריאות הציבור מבקשים לשכנענו כי משחוקק סעיף 12א(ג) לחוק העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם הוא יצר יש מאין. יש ללמוד מהתיקון לחקיקתו של חוק העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם לגבי הפרשנות באשר לתקופה שלפני חקיקת התיקון. הטענה היא שהמשיבים 9-1 לא הפכו מעובדי קבלני כוח אדם לעובדי המעסיק בפועל – המשתמש. טענה זו אין בידינו לקבל. הסעיפים המתוקנים הם:

בתיקון לחוק, הוסף סעיף 12א, ס"ח התש"ס, 247, כדלקמן:

(א) לא יועסק עובד של קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים; יראו רציפות בעבודה לענין סעיף זה אפילו חלה בה הפסקה לתקופה שאינה עולה על תשעה חודשים.

(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), רשאי השר, במקרים חריגים, להתיר העסקת עובד אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים, ובלבד שתקופת ההעסקה הכוללת אצל אותו המעסיק בפועל לא תעלה על חמישה עשר חודשים.

(ג) הועסק עובד כאמור אצל אותו מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים או על תקופה נוספת שהוארכה לפי סעיף קטן (ב), ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל, בתום תקופת תשעת החודשים או תקופת ההארכה לפי הענין.

(ד) נחשב עובד של קבלן כוח אדם כעובדו של המעסיק בפועל כאמור בסעיף קטן (ג), יצורף ותק העובד בתקופת העסקתו על ידי קבלן כוח האדם אצל אותו מעסיק בפועל, לותק העובד בתקופת העסקתו אצל המעסיק בפועל.

כמו כן, באותו תיקון, שונה נוסח סעיף 13. בנוסחו הקודם היה הסעיף:

סעיף 13 לנוסח המקורי של חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, ס"ח התשנ"ה, 201 קבע:

(א) הוראות הסכם קיבוצי החלות על עובדים המועסקים במקום עבודה שבו עובדים גם קבלני כוח אדם יחולו, לפי העניין, על העובדים של קבלן כוח האדם המועסקים באותו מקום עבודה תקופה העולה על שלוש שנים, למעט ההוראות בכל הנוגע לקביעות בעבודה.

(ב) חלים על העובד של קבלן כוח אדם כאמור יותר מהסכם קיבוצי אחד, ינהגו, לעניין סעיף קטן (א), לפי ההוראה שהיא לטובת העובד.

(ג) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו לגבי עובד שתנאי עבודתו אצל קבלן כוח אדם מוסדרים בהסכם קיבוצי כמשמעותו בחוק הסכמים קיבוציים, ה'תשי"ז – 1957, וההגדרה 'הסכם קיבוצי' שבסעיף 1 לא תחול לעניין זה.

בנוסחו החדש קובע הסעיף:

(א) תנאי העבודה, ובמקום שיש בו הסכם קיבוצי – הוראות ההסכם הקיבוצי, החלים על עובדים במקום העבודה שבו עובדים גם עובדי קבלן כוח אדם, יחולו, לפי הענין, על העובדים של קבלן כוח האדם המועסקים באותו מקום עבודה, בהתאמה, בין היתר, לסוג העבודה ולוותק בעבודה אצל המעסיק בפועל.

(ב) חלים על העובד של קבלן כוח אדם יותר מהסכם קיבוצי אחד, ינהגו לפי ההוראה שהיא לטובת העובד ; לענין סעיף קטן זה, 'הסכם קיבוצי' – לרבות הסכם קיבוצי החל על עובדים מכוח סעיף קטן (א) או הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי העבודה אצל קבלן כוח האדם.

(ג) הוראת סעיף קטן (א) לא תחול לגבי עובד שתנאי עבודתו אצל קבלן כוח האדם מוסדרים בהסכם קיבוצי כללי כמשמעותו בחוק הסכמים קיבוציים, ה'תשי"ז – 1957, ובלבד שהסכם כאמור הורחב בצו הרחבה, וההגדרה 'הסכם קיבוצי' שבסעיף 1 לא תחול לעניין זה.

חקיקת החוק לא מצביעה בהכרח על כך כי קודם לכן היה המצב שונה. נהפוך הוא. בדרך כלל הדבר מצביע על כך שמצב קיים עוגן בחוק ועל כן החלות היא רטרואקטיבית ולא פרוספקטיבית. השאלה היא שאלה פרשנית ותלויה בנסיבות. אני אבקש להראות כי דווקא כשמדובר בתיקון האמור לחוק העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם ההנחה היא שהמחוקק ביקש לעגן מצב קיים כמו גם לתת משקל להלכה שגובשה בפסיקה בעניין. בענייננו נבקש להראות כי אכן עוגן בחוק מצב קיים. מעבר לכך השאלה בדבר זהות המעביד בתקופה בה העובדים מועסקים באמצעות קבלן כוח אדם אינה מוסדרת בחוק האמור גם לאחר התיקון. כל שהחוק עשה הוא שהוא קבע שהעובדים בדרך זה, היינו, באמצעות קבלני כוח אדם, הופכים לאחר תקופה לעובדי המשתמש. פרופסור רות בן ישראל התייחסה לשאלה במאמרה "מיקור חוץ של המשאב האנושי", שנתון משפט העבודה, כרך ז', 5, 39:

מעשית השאלה של זהות המעביד כולל הקריטריונים להכרעה בה אינה מוסדרת בחוק. לטיעוני, גם לאחר שנחקק החוק להסדר העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, שאלת זהות המעביד כשמדובר בהעסקה באמצעות קבלן כוח עבודה תיקבע על פי הכללים והעקרונות שנקבעו לעניין זה בפסיקה. לטיעון זה, יש לבחון קודם כל מיהו המעביד לפי הדין הכללי שהינו בעל תחולה במערכת יחסי העבודה, ורק אם יסתבר מהתשובה כי המעביד הוא קבלן כוח האדם, רק אז יש לפנות לחוק כדי לקבוע את טיבם של תנאי העבודה שעל הקבלן להעניק לעובד במסגרת ההתקשרות שביניהם. טיעון זה נסמך על הנימוקים הבאים:

ראשית, החוק להסדר העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם הוא דין ספציפי, המכוון להסדיר ומסדיר את טיבם של תנאי העבודה של עובדים המועסקים על ידי קבלן כאשר על פי הדין הכללי נקבע כי הוא המעביד. למשל, כשמדובר בהעסקת עובדים על ידי חברות לאספקת כוח אדם לתקופות קצרות למטרת מילוי מקום בלבד. החוק אינו מתייחס, ועל כן אף איננו מסדיר את השאלה של מיהו המעביד.

שנית, ניתן להוסיף ולטעון זאת באנלוגיה ממה שהסביר פרידמן לעניין חקיקת חוק עשיית עושר, כי כוונת המחוקק במסגרת החקיקה הספציפית הינה להעניק פתרון מינימלי לסיטואציה שאותה שעה לא היה הסדר חקיקתי כלשהו. לענייננו, לתת פתרון לנסיבות שבהן נמצא שקבלן כוח האדם הוא המעביד, ולהנחות את הצדדים במצב זה בדבר תנאי המינימום שעל הקבלן להעניק לעובד.

שלישית, הדין הספציפי של העסקת העובדים באמצעות קבלני כוח אדם צריך להתפרש בצורה דווקאנית, עד כדי הגשמת תכלית חקיקתו ולא מעבר לה. מכאן, שלעניין סוגיות כלליות שלגביהן אין הדין הספציפי נוקט כל עמדה, כגון לגבי הקריטריון לקביעת השאלה של מיהו המעביד במערכת יחסים משולשת, ממשיך הדין הכללי לחול. דחייתו של הדין הכללי שנקבע בפסיקה בקשר למבחן לקביעת מיהו המעביד תיעשה רק כאשר ניתן יהיה לפרש את הדין הספציפי על רקע תכליתו, כשולל הסדר של הדין הכללי בסוגיה זו, רק אז יש ליתן תוקף לדין הספציפי ולא לדין הכללי. וזה לא המקרה.

רביעית, הדין הספציפי לא ניתן להתפרש ככולל מכללא הסדר שלילי בשאלת זהותו של המעביד. מלשון ה"הן" של ההסדר הספציפי המתייחס לנקודת המוצא שהקבלן הוא המעביד, אין ללמוד "לאו" לגבי כל המצבים האחרים שאינם נופלים למסגרתו, כגון נסיבות שבהן נמצא כי המשתמש הוא המעביד. לשון אחר, מהעובדה שהחוק מסדיר את תנאי העבודה של עובד שקבלן כוח העבודה נמצא כמעבידו, אין ללמוד על הסדר שלילי המונע אפשרות הכרה במשתמש כמעבידו אם הדין הכללי יחייב מסקנה כזו.

חמישית, יש לשאוף להרמוניה חקיקתית שתבטיח פעולה מתואמת ומבוקרת של ההוראות הספציפיות של החוק להסדר העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, וזאת במסגרת התורה הכללית של יחסי עובד ומעביד. ההרמוניה החקיקתית תושג בהכרה בעובדה שהדין הספציפי בדבר העסקת עובדים יונק חיותו מהמסגרת הכללית של העסקת עובדים כשכירים, ומתמלא על כן תוכן על פיה.

ההרמוניה החקיקתית תושג באנלוגיה לדברי השופט ברק (כתוארו דאז) בעניין אחר, בהכרה כי בין הדין הספציפי לבין הדין הכללי עוברים אלפי נימים, הקובעים את התנהגותו של הדין הספציפי על רקע הדין הכללי.

מכל האמור לעיל, נובע כי השאלה של זהות המעביד כולל הקריטריונים להכרעה בה אינה מוסדרת בחוק. שאלה זו ממשיכה להיות מוכרעת גם לאחר חקיקת החוק כמו לפני חקיקתו במסגרת הפסיקה.

נבחן אם כן את מהות צורת ההעסקה האמורה.

ב. העסקה באמצעות קבלני כוח אדם או מיקור חוץ לקבלני שירותים – סטייה מעקרונות יחסי העבודה המסורתיים

מטרייה זו היא סטייה מצורת ההעסקה המסורתית. הצורה המסורתית היא יצירת יחסים מתמשכים בין שניים – המעסיק והעובד. צורה זו נותנת ביטוי לזכויות האדם המעורבים. היא מספקת המשכיות לצדדים. הצדדים קרובים זה לזה, לשני הצדדים אינטרס משותף להגנה על זכויות האדם. לשניהם אינטרס משותף לקידום המפעל. במסגרת יחסים כאלו על המעביד להגן על זכותו של העובד לעבוד. זכות זו כוללת את הזכות למינימום פרנסה, זכות הנובעת מהגנה על כבוד האדם של העובד. ברם הזכות לעבוד אינה רק הזכות למינימום פרנסה. הזכות לעבוד היא גם הזכות לפרנסה בכבוד בהתאם ליכולות של העובד. באופן זה לעובד יהיה סיפוק, הוא יהיה מוערך על ידי משפחתו והאנשים הסובבים אותו. הזכות לעבוד כוללת גם את הזכות לעסוק הלכה למעשה במה שאדם מיומן לו. הזכות אינה רק לקבל את השכר בצירוף כל התוספות. זוהי גם זכות לעסוק במיומנות, להתקדם בה תוך סיפוק מהעיסוק. הזכות לעבוד היא גם הזכות לעבור השתלמויות בשטח בו עוסק העובד. הזכות לעבוד היא הזכות שעובד לא יוטרד במקום העבודה, שהאווירה במקום העבודה תהא אווירת עבודה נוחה ונעימה. הזכות לעבוד היא גם הזכות שעובד לא יופלה לרעה במקום העבודה.

מול זכות זו ניצבת זכותו של המנהל לנהל את מפעלו בדרך הטובה ביותר תוך קידום המפעל. גם זכות זו כוללת זכות לאווירה בריאה ונוחה ולהתמסרות העובדים לקידום מפעלו. לשם כך חשוב הקשר המתמשך בין הצדדים, הביטחון התעסוקתי שניתן לעובד ולמעביד כאחד. אלו זכויות חברתיות המתאזנות זו כנגד זו. הן מבוצעות בתום לב מוגבר באשר מדובר ביחסים מתמשכים וקרובים.

צורת העסקה קלאסית מסורתית זו היא הצורה הטבעית הצומחת מהקונספציה של מהות יחסי העבודה. עם זאת השתנו העתים. עובדים עוברים ממקום למקום, ממדינה למדינה. זוהי נדידת עובדים. מפעלים עוברים ממקום למקום, ממדינה למדינה. זוהי נדידת מפעלים. התוצאה היא שצורת ההעסקה הקונבנציונלית, הקלסית, מתגמשת. דרך אחת להגמיש את צורת ההעסקה הקלאסית היא העסקה באמצעות עובדים של קבלני כוח אדם. קבלנים אלו מספקים עובדים. הקשר הוא קשר משולש – קבלן כוח אדם המספק עובד למעסיק בפועל. דרך אחרת היא הוצאת העיסוק כולו לחברה חיצונית, לקבלן שירותים. זהו מיקור חוץ - outsourcing – טיפוסי. לא מדובר במקרה זה בקשר משולש אלא בקשרים בין שניים. הקשר זה הוא הקשר של קבלן השירותים לעובדיו. קשר אחר הוא קשר חוזי בין קבלן השירותים למשתמש בשירותיו.

ג. מי המעביד בצורות העסקה גמישות

(1) העסקה באמצעות קבלני כוח אדם

הדין במירב ארצות אירופה הוא שהעסקה מעין זו היא העסקה זמנית. אין להעסיק בדרך זה מעבר למספר חודשים. מספרם משתנה ממדינה למדינה. בכך מושג איזון בין עקרונות משפט העבודה הקלאסי בו שני השותפים – social partners – קשורים זה לזה במשך תקופה ארוכה. כי אז ברי למי האחריות להשתלמויות, להגנה מפני פגיעה בזכויות העבודה, להגנה מפני הטרדה במקום העבודה ומפני אפליה בעבודה. הנה כי כן ברור למי בדרך ההעסקה הקלאסית הזכות הניהולית והאחריות הניהולית. בדרך זה לעובדים הגנה של משפט העבודה האישי והקיבוצי. בדרך זה לעובדים הגנה מפני פיטורין שלא כדין. זוהי השיטה הידועה ביחסי עבודה כשיטה הפורדיסטית – Fordist model, היינו צורת העסקה דומה לזו המתקיימת במפעלים דומים, דוגמת בית החרושת למכוניות Ford. מפעל נתפס כקיבוץ של עובדים שלהם תרומות שונות למפעל שהוא יחידה כלכלית אחת בפיקוחו של מעביד אחד בודד (ראו למשל Alain Supiot, Beyond Employment, Changes in Work and the Future of Labour Law in Europe , אוקספורד, 2001, עמודים 1-2 להגדרה הכללית ודיונים על סטייה מכך בספר כולו). צורות העסקה של עובדים זמניים, מיקור חוץ, ביצוע עבודות באמצעות קבלני משנה, מציין Alain Supiot, היא חזרה לשיטות העסקה עתיקות, פרה-פורדיסטיות. צורות העסקה אלו היו נפוצות במאה התשע עשרה. היה נהוג אז לחתום על חוזים עם העובדים עצמם או עם קבלני משנה על ביצוע עבודה מסויימת ולאחר ביצועה התנתקו היחסים (עמוד 18 ואילך בספרו של (Alain Supiot . כיום צורות העסקה על ידי סחר בעובדים מהווה עבירה פלילית במירב מדינות אירופה. העסקה באמצעות קבלני כוח אדם נחשבת להעסקה זמנית ואין להעסיק בדרך זה יותר ממספר חודשים. העובדים הופכים לבעלי זכויות כעובדים אצל המעסיק בפועל (ראו Roger Blanpain & Chris Engels: European Labour Law, second and revised edition, 1993 Kluwer). כך לדוגמא בצרפת הכלל הוא שחוזה העבודה האישי, היינו, ההתקשרות עם עובד היא ככלל לתקופה בלתי קצובה וככלל העובד חייב לקבל קביעות לאחר תקופת ניסיון. לאחר תקופת הניסיון אין לפטרו אלא מנימוק לגיטימי (good cause) או במסגרת פיטורים כלכליים. העסקת עובדים זמניים, עובדים לתקופות קצובות ועובדים באמצעות קבלני משנה, חברות כוח אדם, הן חריג בצרפת. ניתן להשתמש בעובדים כאלה רק בנסיבות מיוחדות מאד. משפט העבודה הצרפתי יוצר כללים נוקשים מאד לגבי העסקת עובדים זמניים באמצעות קבלני משנה. יש להוכיח צורך חיוני להעסקת יותר עובדים לתקופה מוגבלת, ואסור להעסיקם מעבר לששה חודשים. משפט העבודה הצרפתי יצר כללים והגבלות נוקשות אלו, על מנת למנוע עקיפת הכלל שעובד לאחר תקופת ניסיון מקבל קביעות ואין לפטרו אלא מנימוקים טובים או בפיטורים כלכליים (International Series בהוצאת Francis Lefebvre החלק על צרפת, מאי, 1995 - Business Law, Taxation, Social law עמודים 301 ואילך, ובעיקר עמודים 306-308; ראו גם ניתוח החשיבות של הקפדה על זכויות כאשר קיימת סטייה מצורות העסקה קונבנציונאליות – Jeff Kenner, EU Employment Law, from Rome to Amsterdam and beyond אוקספורד, 2003 עמודים 123-125).

אני מבקשת לסטות מעט על מנת לבחון דרך העסקה נוסף שבעיני למעשה חל גם על עובדים באמצעות קבלני כוח אדם במשך תקופות ארוכות. מדובר בהעסקת עובדים בחוזים לתקופה קצובה כאשר העובדים הללו מתקבלים תוך ויתור על חלות הסדר קיבוצי כלשהו, תוך שהם למעשה נחשבים לעובדים זמניים לצורך ביצוע עבודה כלשהי. הדבר לגיטימי במסגרת האיזון בין הצורך בעבודה זמנית וגמישה לצורך שלא לפגוע בעובד במשך תקופה ארוכה על ידי הארכת חוזים לתקופות קצובות במשך שנים תוך הסרת ההגנה של משפט העבודה מהעובדים. על כן לאחר תקופת ניסיון יש לראות בעובדים לתקופות קצובות כעובדים קבועים שחלים עליהם כל הכללים, הזכויות והחובות, החלים על עובדים קבועים.

העסקה במשך תקופות ארוכות של עובדים "זמניים", כאשר מעת לעת מתחלף קבלן כוח האדם אך העובדים ממשיכים לעבוד באותו מקום עבודה דוגמת המקרה שבפנינו, כמוה כהעסקה בחוזים לתקופות קצובות המתחדשות מעת לעת וזאת במשך תקופה ארוכה. עובדים באמצעות קבלני כוח אדם במשך תקופה ארוכה באותו מקום עבודה כאשר קבלן כוח האדם מתחלף מעת לעת למעשה הם עובדים לתקופות קצובות המתחדשות מספר רב של פעמים.

(2) סיכום ביניים

העסקה באמצעות קבלן כוח אדם כמו גם העסקה לתקופות קצובות כאשר ההעסקה אינה נושאת אופי של העסקה זמנית אלא הופכת להעסקה במשך תקופה ארוכה, יש לראות את המעסיק בפועל כמעביד של העובדים. כך הדבר במירב מדינות אירופה. עבודה מעין זו במשך שנים רבות חדלה להיות עבודה זמנית עליה לא חלים מירב כללי הגנת משפט העבודה. יש לראות אם כן לאחר תקופה ארוכה את המעסיק בפועל כמעביד.

עם זאת עלינו לקחת בחשבון את השינויים החלים בשוק ההעסקה, בשוק העבודה של מפעלים. עלינו לאזן את ההגנה על עובדים חלשים אלו עם הצרכים של המעסיק בפועל להעסיק עובדים זמניים במשך תקופות ארוכות. מדינות מספר הסירו הגבלות מסויימות על עבודה זמנית מנימוק זה. לאור זאת עלינו לבחון מי היה המעביד האמיתי של המשיבים 9-1 בתקופת העסקתם באמצעות האגודה למען שירותי בריאות הציבור.

(3) למי הזכות הניהולית כשמדובר בעובדים באמצעות קבלני כוח אדם

נבחן תחילה למי הזכות הניהולית והחובה הניהולית כשההעסקה היא אכן לפי הדגם של משולש – קבלן כוח אדם – עובד – משתמש המעסיק בפועל את העובד. נהוג לראות בדגם עבודה זה בקבלן כוח האדם כמעסיק, כמי שעמו מתקיימים יחסי עובד-מעביד עם העובד הזמני. המשתמש, נהוג לסבור, הוא אך משתמש שאין לראותו כמעסיק. גישה זו השתנתה. כיום אנו בוחנים את המהות. לאור הצורך בהגמשת הכללים אנו בוחנים את המצב לאשורו ולא את הכללים ההיסטוריים הנוקשים תוך שאנו מבקשים לתת משקל לערכי משפט העבודה. על כן לצורך תשלום שכר, זכויות סוציאליות וצבירת ותק, קבלן כוח אדם הוא בעל הזכות הניהולית והחובה הניהולית. מאידך לצורך עניינים אחרים יש לראות את המשתמש כבעל הזכות והאחריות הניהולית. כך למשל לצורך הגדרת עובד כמובטל לפי חוק הביטוח הלאומי הרי מי שפוטר לאחר תקופת העסקה ארוכה אצל מעסיק בפועל אחד, יחשב המעסיק בפועל כמי שעושה שימוש בזכותו הניהולית לפטר. אם לא נאמר כך הרי עובדים במשך תקופות ארוכות, היינו, עובדים שאינם עובדים זמניים הלכה למעשה, לא יקבלו דמי אבטלה מאחר והם לא יחשבו כעובדי המשתמש אלא כעובדי קבלן כוח אדם. עמדתי על כך בעניין אחר:

העסקה באמצעות קבלני כוח אדם מטרתה להגן על עובדים זמניים העוברים ממשתמש למשתמש כאשר העסקתם אצל כל אחד מהמשתמשים היא לתקופה קצרה. אדם המועסק במשך תקופה ארוכה אצל משתמש אחד ראוי לו שייחשב כעובדו של המשתמש. אם לא תאמר כן ייווצרו במקום העבודה שני מעמדות של עובדים, העובדים המוגנים על^-ידי ההסכמים הקיבוציים וצווי ההרחבה החלים על המשתמש ועובדים הנחשבים לעובדי הקבלן אשר כל אותם הסכמים וצווי הרחבה החלים על המשתמש אינם חלים עליהם (דב"ע נז/56-3; נז/74-3 צבי שפיר – נתיב ביצוע תעשייתי בע"מ והמוסד לביטוח לאומי, פד"ע לב, 242; וראו גם דב"ע נה/109-02 אסנת דפנה לוין – המוסד לביטוח לאומי פד"ע כט, 326).

בעניין הנ"ל העובדים התקבלו על ידי המשתמש אשר הפנה אותם לקבלן כוח אדם על מנת שהוא יהיה מעסיקם הרשמי.

בעניין "הקלדנים של בתי המשפט" אכן העובדים פנו לחברת כוח אדם, המדינה התקשרה עם אותן חברות על מנת שיספקו כוח אדם לצורך קלדנות באולמות בתי המשפט, העובדים התקבלו לעבודה על ידי חברות כוח אדם, נוצר מצב בו הקלדנים הללו הפכו ל"קבועים" בבתי המשפט, ההמשכיות של העסקתם היתה במדינת ישראל ורק קבלני כוח האדם התחלפו מעת לעת. המדינה היתה מחוייבת לפרסם מעת לעת מכרז חדש לקבלן כוח אדם. השופטת הראשית ורדה וירט-לבנה פסקה כי לאור הנסיבות הללו ולאור הקריטריונים שנקבעו בעניין כפר רות (דב"ע נב/142-3 חסן עליאה אלהרינאת כפר רות ואחרים פד"ע כד, 535) לצורך זיהוי המעביד מדובר בעובדי מדינה (עב 911583/99 חני אבני-כהן והסתדרות העובדים הכללית החדשה - מדינת ישראל -הנהלת בתי המשפט ואו. אר. אס אוורסיס רפרזנטיישן סרביסס בע"מ – טרם פורסם). באופן דומה פסקה סגנית השופט הראשי רונית רוזנפלד בעניין קלדניות בבתי המשפט (בשא001062/01 (עב 002513/00) ענת זריפה ואחרים - מדינת ישראל, משרד האוצר יחידת שע"מ וחברת תיגבור בע"מ – טרם פורסם). ואכן מדינת ישראל הכירה בקלדני בתי המשפט כעובדיה לאחר פסיקתה של השופטת הראשית וירט-לבנה.

למעסיק בפועל גם חובות ניהוליות, כגון הגנה בפני תאונות בעבודה, שמירה על כללי הבטיחות והגהות, הגנה מפני אפלייה והטרדה בעבודה, חובה שלא לפטר שלא כדין. אשר לחובה לעשות ככל הניתן לקיים השתלמויות לעובדים וקידום העובדים, הן קבלן כוח האדם והן המעסיק בפועל אחראים לכך. לאבחנה למי הזכות והאחריות הניהולית כלפי עובדים באמצעות קבלני כוח אדם חשיבות רבה דווקא כאשר מדובר בתקופה שלפני התיקון לסעיף 12 לחוק. החשיבות היא לגבי העסקה במשך תקופות ארוכות על ידי אותו משתמש, מעסיק בפועל, כאשר קבלני כוח האדם מתחלפים מעת לעת. מדובר באוכלוסיה שהיא חלשה מבחינת ההגנה עליה על ידי משפט העבודה. עמד על כך סגן הנשיא סטיב אדלר בדב"ע נד/96-3 מ.ב. מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי הארצי בע"מ - ח'ליל עבד אל רחמן עאבד ואחרים (פד"ע כט, 251):

בהיעדר חקיקה המגינה על עובדים - המועסקים ביחסי עבודה מורכבים, אשר כוללים מספר גופים משפטיים - מחובתה של הפסיקה להשתחרר מגישה פורמלית, לשאוף להבטחת הזכויות המובטחות לעובדים בחוקי המגן של משפט העבודה ולקדם את מטרותיהם של חוקים אלה.

בית הדין אינו צריך להמתין לחקיקה או לחקיקת משנה לפתור את הבעיה של עובד המועסק ביחסי עבודה מורכבים. על בית הדין מוטלת האחריות לפסוק תוך התחשבות במטרה הגלומה בחוקי המגן של משפט העבודה, אפילו כרוך הדבר בחיפוש פתרונות חדשים לבעיות חדשות. על בית הדין לסייע הן לאכיפתם של חוקי המגן במשפט העבודה והן להשגת מטרותיהם, ואל לו לתת יד להפרתם או לעקיפתם.

על הצורך באבחנה בחלות חוקים שונים בסיטואציות שונות עמד בית הדין בעניין צדקא (עע300274/96 שאול צדקא - מדינת ישראל - גלי צה"ל, פד"ע לו, 625). השופטת נילי ארד באותו עניין עמדה על "פריצת האוניברסליות" שעה שהנשיא סטיב אדלר התייחס לשאול צדקא, עיתונאי, משתתף חופשי, כמי שנחשב כעובד לעניינים מסויימים בלבד, לחוקים מסויימים בלבד. הרעיון משותף לשניהם. בעניין אילנה לוינגר (עע 001189/00 אילנה לוינגר - מדינת ישראל. הסתדרות העובדים הכללית החדשה טענת בהליך) ציינתי:

המטרה החברתית, המטרה של הגשמת מדיניות משפט העבודה, יש אם כן לבחון מה הם היחסים האמיתיים ולא הפורמליים המגשימים את תכלית משפט העבודה.

הנשיא סטיב אדלר הביע את עמדתו בעניין רשות השידור (בע"ע 300245/97, אסולין ו – 96 אחרים - רשות השידור, פד"ע לו, 689, 710:

בבואו לפרש חוזים ובפסיקתו הנוגעת לדיני החוזים מחפש בית^-הדין את רצונם האמיתי של הצדדים ואת הצדדים האמיתיים לעיסקה. חוזה העבודה האמיתי משקף את רצונם האמיתי של הצדדים, היינו מתן עבודה על^-ידי מבצע העבודה תמורת תשלום על^-ידי מקבל העבודה ("המשתמש"). דיני החוזים מתעלמים מעיסקה מלאכותית או בדויה ורואים פגם בחוזה למראית עין. כמו כן, המגמה של בית^-דין זה הינה להעדיף את ההתקשרות האמיתית על פני זו הפורמאלית במקרים שבהם מדובר בתבניות העסקה בלתי שגרתיות.

יתרה מזו, "סטטוס" של מבצע עבודה אינו נקבע בהסכם, כפי שאמר בית^-דין זה:

"...'סטטוס' אין יוצרים בהסכם ואין מבטלים בהסכם, וכשם שאין לוותר או להתנות על זכויות במפורש, כן אין לוותר על אותן הזכויות על ידי כך שיכנו את היחסים בין השניים שבהם מדובר כינוי כלשהו השולל היותו של האחד 'עובד' והיות של השני 'מעביד'. האמור בהסכם יכול וישקול, אך ברור שהקובע הוא מכלול היחסים בין הצדדים" בג"ץ 1163/98 שדות נגד שירות בתי הסוהר, פ"ד נה(4) 817.

זאת ועוד, דחיית ההתקשרות הפורמאלית והבדויה מעוגנת גם במטרה החברתית של ההלכה. על כך עמדתי בפסק^-דין תשלובת הבנייה של הקיבוץ הארצי

......

לפיכך, עלינו לחפש את ההתקשרות האמיתית בין הצדדים, וזאת על^-ידי בחינת החברות שהוקמו על^-ידי המערערים (האם הם חברות "אותנטית" או "דמוי"); מעמדם של המערערים (האם הם במעמד של "עובד"); והמדיניות הראויה.

הנה כי כן חשיבות רבה לכך שבהעסקה ארוכת מועד באמצעות קבלני כוח אדם, דבר שהיה נפוץ בארץ בטרם תוקן חוק העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם במעבידים ציבוריים דווקא, יש חשיבות לראות במעסיק בפועל כמעביד.

(4) ההעסקה באמצעות האגודה למען שירותי בריאות הציבור

נבחן עתה את השאלה למי הזכות הניהולית ומי המעביד של המשיבים
9-1 תוך שאנחנו לוקחים בחשבון שמשיבים אלו הועסקו במשך תקופות ארוכות באמצעות קבלני כוח אדם שונים, לאחר מכן ישירות על ידי המדינה ולבסוף באמצעות האגודה למען שירותי בריאות הציבור. כל אותה עת היה המעסיק בפועל מדינת ישראל. האגודה למען שירותי בריאות הציבור שימשה כקבלן כוח אדם. היא זו שסיפקה את העובדים המשיבים למדינת ישראל. זוהי צורת העסקה משולשת – קבלן, עובד, משתמש. אצל האגודה למען שירותי בריאות הציבור היתה לעובדים אלו ההמשכיות בשכר, חופשות, הוצאות נסיעה, הפרשות לקרנות. ברם המשיבים 9-1 עבדו במדינת ישראל תקופות ארוכות. הם לא היו עובדים זמניים. מעבר לשמירה על המשכיות, היתה מדינת ישראל המעבידה. אם לא נאמר כך משמעו שהם עובדים סוג ב' שהזכויות של משפט העבודה נמנעות מהם למרות שהם לא היו זמניים אלא הועסקו במשך תקופות ארוכות במדינה.

(5) האם עובדי שוליים כעובדים יחשבו

המדינה מבקשת לשכנע כי אין לראות במשיבים 9-1 עובדי מדינה משום שעובדים אלו הועסקו בתפקיד אשר אינו עיקר יעודו של מקום העבודה. בית הדין האזורי דחה טענה זו. מפעל זקוק לעובדי ליבה, המבצעים את עיקר תפקידו של המפעל. למפעל דרושים גם, לשם תיפקודו, עובדי שוליים כגון מנהלי חשבונות, עובדי ניקיון ומשק, עובדי שמירה וכיוצא בם. כל אלו דרושים לשם ביצוע עבודתו הסדירה של המפעל. ברי שמעסיק, והמדינה כמעסיק, רשאי להוציא תפקיד מסויים למיקור חוץ. כך יכולה המדינה להחליט שכל הסטטיסטיקה או הנהלת החשבונות יבוצעו על ידי קבלן שירותים המספק את השירות, את המוצר, למדינה ולא את כוח העבודה. דבר זה לגיטימי. אך כאשר הקבלן מספק כוח עבודה, וכוח עבודה זה ממשיך לעבוד במדינה תקופה ממושכת, הרי גם אם מדובר בתפקידי שוליים ולא בעבודות ליבה, העובדים משתלבים במפעל והם חלק ממנו. בית הדין מפי הנשיא צבי בר ניב עמד על כך שכל מפעל זקוק גם לעובדי שוליים:

אומנם נכון שהאופה, הלייש או נהג המשאית ממלאים פונקציות הקשורות קשר אמיץ יותר עם מהלכו התקין של עסק המאפייה, אולם היותו חיוני פחות אינו עושה את המשיב למשולב פחות במערכו הארגוני של המפעל. מבנהו של המפעל כשלימות מחייב שיהיו בו גם מנהל, גם מנהל חשבונות, גם פועלי אפייה, גם נהגי משאיות, גם שוער וגם רוחץ מכוניות. חשיבות תפקידיהם אינה שווה אולי מבחינה כלכלית, מנהלית, ארגונית, אך כולם ביחד, במשולב, איש איש בתחומו, מהווים את המפעל (דב"ע לג/30–0 המוסד לביטוח לאומי - אבא כהן ומאפיית כץ בעמ' פד"ע ד 393, 400).

הוא הדין לגבי עבודות ניקיון במפעל כלשהו. מדובר בחלק אינטגראלי מפעילות המפעל.

(6) חלותו של חוק שירות המדינה (מינויים)

המדינה העלתה טענה נוספת באשר לכך שהמשיבים 9-1 לא התקבלו בהתאם לדרישות חוק שירות המדינה (מינויים), ה'תשי"ט–1959 והתקשי"ר. מקובלת עלינו קביעתו של בית הדין האזורי לפיה אין בעובדה זו כדי לשלול את קיומם של יחסי עובד–מעביד בין המשיבים 9-1 למדינה. עמד על כך הנשיא צבי ניב בעניין קרואני (דב"ע לב/9-44 יוסף קרואני – מדינת ישראל, פד"ע ה, 11):

את הטענה שאין לראות במערער עובד מדינה, במשמעות של עובד שהמדינה היא מעבידתו, משום שלא נתמנה לפי חוק המינויים אין לקבל.

קבלת הטענה, מן ההכרח שתביא לתוצאה שפלוני, אשר עבד בשירות המדינה עשרות בשנים, הפעיל סמכויות שהחוק מקנה לממלא תפקיד כתפקידו, לא יראו את היחסים בינו לבין המדינה כיחסי עובד ומעביד, לעניין הזכויות והחובות העולות מיחסים אלה, בשל כך, למשל, שאותו אדם נתקבל לשירות המדינה, ותקן המשרה שלה התמנה הוצע שלא בדרכים שנקבעו בתקנות, או שהתקן שובש בדרך הטיפול המנהלי, או שחל שיבוש מנהלי בכל הקשור במכרז שבמסגרתו נתקבל אותו אדם לשירות המדינה.

מסקנתו של בית הדין האזורי וסיכום

בית הדין האזורי פסק כי מדינת ישראל היא מעסיקתם של המשיבים 9-1. בית הדין סמך את החלטתו על פסק דינה של השופטת עדינה פורת בפרשת כפר רות (דבע נב 3-142 אלהרינאת - כפר רות, פד"ע כ"ד 535). אכן באותו עניין בחנה השופטת עדינה פורת את המצב לאשורו. דובר ב"ראיס" שדאג להבאת העובדים ומעסיק, היינו גם כן יחסים משולשים. השופט משה טווינה הפנה לקריטריונים שקבעה השופטת עדינה פורת בעניין כפר רות לצורך קביעת קיומם של יחסי עובד-מעביד. בית הדין בחן את אותם קריטריונים לענייננו. השופט טווינה קבע עם זאת, וכדין קבע, כי לא מדובר ברשימה סגורה וכי יש לבחון את המהות על מנת לקבוע מיהו המעביד.

בית הדין האזורי ציין כי המשיבים 9-1 הועסקו אמנם באמצעות האגודה למען שירותי בריאות הציבור משנת 1998 ברם כל תקופת העסקתם היה קשר קבוע בינם לבין המעסיק בפועל, המשתמש, באמצעות נציגי המדינה. בית הדין אף הוא ציין כי משיבים אלו מועסקים שנים רבות באותו מקום עבודה. העסקת עובדים זמן רב באותו מקום עבודה נוגדת את תכלית העסקת העובדים על ידי חברות כוח אדם במשך זמן רב במקום עבודה של המשתמש. וכך ציין השופט טווינה:

אשר יוצא מכאן כי גם אם בחינת מירב הזיקות היה מחייב לראות בנתבעת 2 כמעבידן של התובעות (ולא כך נמצא) לא היה מקום להכיר בצורת העסקה זו ובנתבעת 2 כמעביד, מקום שדרך העסקה זו באמצעות חברת כח אדם לפרקי זמן בלתי קצובים לצורך ביצוע משימה הנדרשת במהלך פעילותו הרגילה של בית החולים - נגועה בחוסר תום לב וכל מטרתה לשלול מהתובעות את הזכויות המוקנות להן, כעובדות הנתבעת 1 .

לכן העדיף בית הדין האזורי את ההתקשרות האותנטית בין המדינה למשיבים כעובדיה על פני ההתקשרות הפורמלית בין האגודה למשיבים בחוזי העסקה החל משנת 1998.

כפי שביקשנו להראות, גישתו זו של בית הדין האזורי מקובלת עלינו. מספר מלומדים התייחסו לבעיה. ראו פרופסור רות בן ישראל, "מיקור חוץ 'מתמקרים' החוצה: העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, פרשנות אחרת, המרת העסקה הפורמלית בעסקה האותנטית", שנתון משפט העבודה, תשנ"ט 1999, 5-42; פרופסור אמירה גלין, "מיקור חוץ" 'מתמקרים' החוצה:בההיבט הארגוני והניהולי", שנתון משפט העבודה, תשנ"ט - 1999, 43-64. פרופסור פרנסיס רדאי עומדת על כך שעבודה ארעית יש בה יתרון לעובד אם אכן היא זמנית. אך כאשר הופך דרך העסקה זה לעבודה לטווח ארוך כשמדובר בעבודה ארעית לטווח ארוך אין תועלת לכך לעובד (פרנסיס רדאי, "מדיניות העסקת עובדים באמצעות חברות כוח אדם:ב המחוקק, בתי המשפט וההסתדרות" המכון למחקר כלכלי חברתי, הסתדרות העובדים החדשה).

נסכם בדברים שכתבה השופטת הראשית ורדה וירט-לבנה בעניין קלדני וקלדניות בתי המשפט:

שאלת זיהוי המעביד, נובעת ומתעוררת אך בשל ה"חטא" הרובץ לפתחה של המדינה:ב מצב בו אותם עובדים מועסקים במשך שנים ארוכות באותו תפקיד ובאותו מקום, כאשר המדינה מכירה בכך כי מדובר בעובדים שהיא מעוניינת שישארו במערכת והיא תמשיך ליהנות מעבודתם, אך היא מתעקשת כי הדבר יעשה במסגרת המשפטית של העסקה באמצעות חברת כח אדם. כך נוצר מצב אבסורדי בו חברת כח האדם אינה חופשיה למעשה להעסיק את העובדים בהם היא מעוניינת, והיא אף אינה יכולה להציב עובדים אלה אצל לקוחות אחרים שלה.

....

לקלדניות לא היתה כל ברירה אלא לקבל את המעביד החדש שזכה במכרז, משום שהאפשרות היחידה שעמדה בפניה הינה להתפטר, וזו אינה אופציה ריאלית לאדם המבקש להתפרנס, במיוחד במצבו הנוכחי של המשק הישראלי.

...

משך הזמן הארוך של ההעסקה, בצירוף העובדה כי החברות מתחלפות בעוד שהעובד נשאר באותו תפקיד ובאותו מקום עבודה.

...

הפגיעה הנגרמת מצורת העסקה זו אינה בהכרח פגיעה קונקרטית, זו פגיעה הנוגעת ליחסי העבודה במקום העבודה, לתרבות הארגונית במפעל, למידת הנאמנות ותחושת ההשתייכות של עובד לארגון בו הוא פועל, כל אלה קשורים קשר הדוק למונח הרחב של "כבוד האדם", ובדרך הטבע הם קשים להוכחה.

הנה כי כן כדין קבע בית הדין האזורי כי המשיבים 9-1 אשר הועסקו במשך תקופות ארוכות במדינת ישראל הם הלכה למעשה עובדים של מדינת ישראל. מעבר לדרוש נוסיף כי ברי שהמדינה רשאית לבצע פיטורי צמצום, שהמדינה רשאית להחליט להעביר תיפקוד מסויים, כגון שירותי ניקיון, לחברת שירותים. אך על המדינה לדאוג לפיטורי צמצום כדין, תוך קיום מחוייבותו של בעל זכות ניהולית בפיטורין מעין אלו. כך קיימת חובת שימוע, חובת היוועצות. עמד על כך הנשיא צבי בר – ניב בפסק דינו בעניין קרואני הנ"ל. זאת גם כאשר העובדים לא עמדו בדרישות חוק שירות המדינה (מינויים).

הוצאת פעילויות מסויימות למיקור חוץ אמיתי, לקבלן שירותים, היא לגיטימית ותואמת את דרישות השינוי בכלכלה המקומית והעולמית. הגמשה דרושה למעסיקים, ובודאי למעסיק גדול כמדינה. עם זאת דווקא על המדינה לדאוג לכך שזכויותיהם של המועסקים על ידה לא תפגענה כאשר היא המשתמש הלכה למעשה. לא חלות זכות ניהולית ואחריות ניהולית כלפי עובדי קבלן השירותים על מקבל השירות. אין למקבל השירות אחריות. עם זאת גם אז במקרים נדירים מוטלות גם על מי שעושה שימוש בשירותיו של קבלן שירותים חובות מסויימות, אחריות מסויימת. כך למשל באנגליה נמצאה החנות Harrods, שקבלן שירותים היה אחראי למכירות שלה, כאחראית כלפי עובדי קבלן השירותים באפלייה. החנות סירבה לקבל עובדים מגזע מסויים. לצורך כך נחשבו עובדי קבלן השירותים לעובדי החנות ועליה הוטלה האחריות כמפלה (ראו Jeff Kenner, EU Employment Law, from Rome to Amsterdam and beyond הנ"ל).

הסעד הראוי

בית הדין האזורי קבע כי יש להחזיר את המשיבים 9-1 לעבודה. כל המשיבים הועסקו בבית החולים לפני יום 1.1.1998 המועד בו עברו המשיבים להיות מועסקים בחוזי העסקה על ידי האגודה למען שירותי בריאות הציבור. כל המשיבים מועסקים ועובדים בבית החולים. המדינה ציינה כי העסקתם של המשיבים 1, 7, ו- 9 לא הופסקה מעולם. יתר המשיבים הוחזרו לעבודה במסגרת הסכמה שהושגה בעת הדיון בבקשות לצו זמני. סעד האכיפה ראוי כסעד ראשוני. בע"ע 300178/98 ביבס – שופרסל פסק הנשיא סטיב אדלר בדעת רוב כי יש להעדיף את סעד האכיפה על פיצויים בפיטורין שלא כדין של עובד מדינה, להבדיל מעובד של המגזר הפרטי. הנשיא סטיב אדלר פסק:

הלכה פסוקה ומושרשת היא, כי לבית הדין מוקנה שיקול דעת לאכוף על מעסיק יחסי עובד-מעביד, תוך העדפת סעד האכיפה על תשלום פיצויים, מקום בו מדובר בפיטורין שלא כדין, בשירות המדינה.

בתחילה, לא הוחלה הלכה זו על המגזר הציבורי-עסקי, דוגמת החברות הממשלתיות, הסוכנות היהודית וכיוצא באלה. אולם, לאחרונה התפתחה ההלכה והורחבה, כך שתכלול את המגזר הציבורי כולו.

אף במגזר הפרטי התפתחה ההלכה בסוגיית יחסי עובד-מעביד ותחת פסק דין צרי הותוותה הלכה חדשה, לפיה יוענק סעד אכיפה מקום שבו מעשה הפיטורים הפר זכויות חוקתיות של העובד.

משקיבלנו את פסיקתו של בית הדין האזורי לפיה המשיבים 9-1 הם עובדי מדינה אנו מוצאים כי צדק בית הדין האזורי בפוסקו סעד אכיפה. ואכן כיום כל המשיבים הללו ממשיכים לעבוד לפי פסק דינו של בית הדין האזורי וההסכמות שהושגו. אין להתערב בפסיקת בית הדין האזורי. ברי שלמדינה אופציית פיטורי צמצום והוצאות פונקציה החוצה, אך עליה לקיימה רק במידת הצורך, לאחר היוועצות עם נציגות העובדים מנימוקים העומדים בדרישת תום הלב ותוך מתן שימוע כדין.

הערעור נדחה.

השופט עמירם רבינוביץ

אני מצטרף לפסק דינה של חברתי סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין.

השופט שמואל צור

השאלה העומדת לדיון בפנינו היא שאלה של זהות המעביד. השאלה היא האם, בנסיבות שנוצרו, המשיבים שהועסקו רשמית על ידי האגודה למען שירותי בריאות הציבור, היו למעשה- ועל פי המבחנים המקובלים-עובדי מדינה במובן שהתקיימו יחסי עובד ומעביד בינם לבין המדינה. מקובלת עלי דעתה של חברתי סגנית הנשיא כי, לפי המבחנים המקובלים שפותחו בפסיקת בתי הדין לעבודה ובהתחשב במשך הזמן בו הועסקו המשיבים ברציפות במדינה, נוצרו יחסי עובד-מעביד בינם לבין המדינה. מכאן שאני מסכים לתוצאה כי דין ערעור המדינה להידחות.

אני מצטרף כמובן להערה- המובנת מאליה- כי אין בפסיקתנו כדי לשלול את כח הפיטורים של המדינה כמעסיק, כח אשר ניתן להפעילו על פי הכללים המקובלים.

סוגיית הזכות לעבוד, על מרכיביה והיקפה המדוייק ושאלת מעמדם של עובדים בחוזים לתקופה קצובה לא עמדו לדיון בבית הדין האזורי ובפנינו ואני סבור כי יש להשאירן בצריך עיון למקרה המתאים.

נציגת ציבור הגברת שושנה פלומין

אני מצטרפת לפסק דינה של סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין וכן להערתו של השופט שמואל צור.

נציגת ציבור הגברת נירה שמאי

אני מצטרפת לפסק דינה של סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין.

סוף דבר-

הערעור נדחה כאמור בפסק דינה של סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין. המדינה תשלם למשיבים 1-9 יחד, הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 20,000 ₪ תוך 30 יום.

ניתן היום כ"ב בשבט, תשס"ו (20 בפברואר 2006) בהעדר הצדדים.

השופט שמואל צור

השופט עמירם רבינוביץ

סגנית הנשיא אלישבע ברק -אוסוסקין

נציגת ציבור הגברת נירה שמאי

נציגת ציבור הגברת שושנה פלומין