בפני: כבוד הנשיא א' ברק
כבוד המשנה לנשיא ש' לוין
כבוד השופט א' מצא
כבוד השופט מ' חשין
כבוד השופט י' זמיר
כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן
כבוד השופטת ד' דורנר
נגד
המשיבים: 1. בית הדין הארצי לעבודה
2. המוסד לביטוח לאומי
עתירה לדיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט
העליון מיום 10.7.95 בבג"ץ 1583/94 שניתן
על ידי כבוד השופטים: ג' בך, ט' שטרסברג-
כהן ו-צ' א' טל
בשם העותר: עו"ד אבי כהן
בשם המשיב מס' 2: עו"ד עירית אלטשולר
הנשיא א' ברק:
האם חבר מועצה מקומית, הנושא בתפקידו מכוח חוק, כלול בין הזכאים לדמי אבטלה לפי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשכ"ח1968-? - זו השאלה הניצבת בפנינו.
העובדות
1. העותר עבד תקופה ממושכת בקופת חולים כללית. הוא נבחר (במרץ 1990) לסגן ולממלא מקום ראש המועצה המקומית בירוחם, בשכר. הוא עזב את עבודתו בקופת חולים במשך כל תקופת כהונתו. בעת עבודתו במועצה שולמו בגינו דמי ביטוח לאומי מלאים, לרבות דמי ביטוח אבטלה. כעבור שנתיים ימים התפרקה הקואליציה המקומית, וכהונתו של העותר במועצה המקומית נסתיימה טרם זמנה. נסיונו לשוב לקופת חולים נכשל. העותר נשאר מחוסר עבודה. הוא ביקש לקבל דמי אבטלה מהמוסד לביטוח לאומי. זה דחה את בקשתו. עמדת המוסד היתה כי העותר אינו מבוטח בביטוח אבטלה (על פי סעיף 158 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה1995- (להלן - חוק הביטוח הלאומי). בעת פסיקת הדין בערכאות הקודמות היה זה סעיף 127א' לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשכ"ח1968-)), שכן בתקופה שבה כיהן כסגן ראש המועצה לא ניתן לראותו כ"עובד" המועצה. העותר לא השלים עם תשובת המוסד. הוא פנה לבית הדין האזורי לעבודה.
פסקי הדין של בתי הדין לעבודה
2. בית הדין האזורי לעבודה (השופט ב' אזולאי) דחה את התביעה. נפסק כי סגן ראש מועצה מקומית הוא בעל מעמד סטטוטורי, פרי היבחרות כחבר מועצה. כהונתו מסתיימת עם הפסקת חברותו במועצה. אין הוא "עובד" המועסק על ידי המועצה, ועל כן אין הוא "מבוטח" הזכאי לדמי ביטוח אבטלה. על פסק דין זה הגיש העותר ערעור לבית הדין הארצי לעבודה. הערעור נדחה, ברוב דעות. נפסק (מפי הנשיא מ' גולדברג) כי לדמי אבטלה זכאי רק מי שהינו "עובד". נושא תפקיד מכוח חוק אינו "עובד", שכן ביסודם של יחסי עובד-מעביד קיימת התקשרות חוזית היוצרת רקמה הדדית של זכויות וחובות. על פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה הוגשה עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק.
בית המשפט העליון
3. בית המשפט הגבוה לצדק דחה את העתירה. נפסק (מפי השופטת שטרסברג-כהן, בהסכמת השופטים בך וטל) כי הזכאות לדמי אבטלה מותנית בהיות המבוטח "עובד". בהיעדר הגדרה בחוק לדיבור "עובד" יש להידרש לאמות המידה המקובלות בדיני העבודה. על פיהן, נבחרי ציבור הנושאים תפקיד מכוח חוק אינם בגדר "עובד". בית המשפט ציין, כי גם פרשנות אחרת - הרואה בנושא תפקיד מכוח חוק "עובד" - אפשרית היא. נפסק כי יש מקום להתערב בעמדת בית הדין הארצי לעבודה רק אם יש בה טעות משפטית-מהותית. טעות כזו אין לגלות בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה. על פסק דין זה נתבקשה וניתנה, רשות לקיומו של דיון נוסף זה.
המסגרת הנורמטיבית
4. ביטוח אבטלה מוסדר בפרק ז לחוק הביטוח הלאומי (בעבר היה זה פרק ו'1). על פיו משלם המוסד לביטוח לאומי ל"מבוטח" שהשלים תקופת הכשרה דמי אבטלה. "מבוטח" לעניין פרק זה מוגדר (בסעיף 158) בזו הלשון:
"תושב ישראל או תושב ארעי שמלאו לו 18 שנים ועוד לא מלאו לו 65 שנים, והוא עובד הזכאי לשכר שמעבידו חייב בתשלום דמי ביטוח בעדו".
על פי הגדרה זו, הזכאות לדמי אבטלה מותנית, בין השאר, בכך שהזכאי הוא "עובד". אין בפרק על ביטוח אבטלה, או בהוראות כלליות של חוק הביטוח הלאומי, הגדרה של הדיבור "עובד" הרלבנטית לענייננו. מיהו, איפוא, "עובד" הזכאי לדמי אבטלה?
5. לפתרונה של שאלה זו ניתן לגשת בשתי דרכים. על פי האחת, יש לפנות למשפט העבודה הכללי. בגדרו שלו, יש לבחון את ההגדרה הכללית של המושג "עובד". על רקע הגדרה זו יש לקבוע אם נושא תפקיד מכוח חוק נתפס על פיה כעובד; על פי הדרך השניה, יש לפנות לחוק הביטוח הלאומי, לפרק הדן בביטוח אבטלה. יש לבדוק אם לעניין פרק זה יש לראות בנושא תפקיד מכוח חוק כ"עובד". מהי הדרך הראויה?
6. בית הדין הארצי לעבודה נקט, בשנים הראשונות לקיומו, בדרך הראשונה. תפיסתו היתה כי למושג עובד יש משמעות אוניברסלית. נפסק על ידו כי:
"למונח 'עובד' במשפט בכלל ובמשפט העבודה בפרט, בפי משפטן לעניין המשפט, ובפי אלה העושים בתחום יחסי עבודה לעניין יחסי עבודה - משמעות 'מקצועית' בבחינת 'טרמינוס טכניקוס'... לא מצאנו, לא בהלכה ולא בפסיקה, כי יתנו למונח 'עובד' משמעות משתנה מחוק לחוק... מי שהינו 'עובד' במשמעות שהמשפט נתן למונח - הינו עובד לכל דבר, ומי שאינו עובד במשמעות האמורה אינו 'עובד' כלל" (דב"ע לו2-8/ חיימוביץ - מדינת ישראל, פד"ע ח 472, 474).
במשך השנים רוככה גישה זו. ראשית, נקבע כי התפיסה האוניברסלית חלה אך לעניין חוקי העבודה והבטחון הסוציאלי (ראו מ' גולדברג, "'עובד' ו'מעביד' - תמונת מצב", עיוני משפט יז 19, 24 (תשנ"ב)). לאחרונה הועמדה גם גישה זו בספק, תוך שנתגלו ניצנים ראשונים לנכונות להכיר במובנים שונים של הדיבר "עובד" במסגרת חוקי העבודה והבטחון הסוציאלי (ראו דב"ע נד3-96/ מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי בע"מ נ' אל רחמן עאבד, פד"ע כט 151; דב"ע נה02-109/ לוין נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כט 326(להלן: פרשת לוין)); שנית, חלו שינויים במבחנים להגדרת יחסי "עובד-מעביד". מבחן ההשתלבות, אשר נקבע תחילה כמבחן מרכזי בהגדרת ה"עובד" שוב אינו נתפס כמבחן בלעדי, אלא כשיקול חשוב במסגרת "מבחן מעורב" (ראו דב"ע לג0-30/ המוסד לביטוח לאומי - כהן, פד"ע ד 393; דב"ע נב3-158/ יאיר - גליברמן, פד"ע כה 31). הגישה הרווחת כיום הינה כי המושג "עובד" הינו מושג מורכב, הכולל בחובו מבחנים שונים, להם יש ליתן משקל שונה. "אין בית הדין נזקק למבחנים כאל אמות מידה מוחלטות, אלא שכל מבחן מהווה סממן. ואל ההכרעה מגיע בית הדין, לאחר שקילת מצבור הסממנים שבכל אחת מכפות המאזניים" (דב"ע נב3-254/ פריץ נ' מפעל הפיס, פד"ע כו 372).
7. שינויים אלה בפסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה משקפים את המעבר מתורת משפט של מושגים (Begriffenjurisprudenz) לתורת משפט של אינטרסים (Interessenjurisprudenz), ומשני אלה לתורת משפט של ערכים (Wertungsjurisprudenz) (ראו J. Stone, The Province and Function of Law 160 (1961)). אכן, הגישה המקובלת עלינו הינה, כי המשפט הוא מכשיר חברתי. מושגי המשפט נועדו להגשים מטרות חברתיות. הם כלי שרת להשגת יעדים חברתיים. הם ביטוי לאיזונים הראויים בין ערכים ואינטרסים מתנגשים. עמד על כך חברי, השופט מ' חשין, בציינו:
"נזכור-נא-אל-נשכח - כי הבחינה המושגית אין בה תכלית לעצמה. אין היא אלא כלי לניתוח ולהבנה, ואת הכלי נעצב בדמותנו כצלמנו. גם לניתוח האנאליטי הושמו גבולות. האנאליזה אינה כופה עצמה עלינו, והרי אנו אדוניה אנו ולא משרתיה" (ע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)).
ואף אני עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
"עלינו להתרחק מתורת משפט של מושגים, לפיה המושג התיאורטי כופה עצמו על האינטרסים והערכים הדורשים הסדר נורמטיבי. עלינו לשאוף לתורת משפט של ערכים, לפיה המושג התיאורטי הוא פרי האיזון וההסדר של האינטרסים והערכים הדורשים הסדר נורמטיבי... ההלכה צומחת מתוך המעשה. התיאוריה צריכה לשרת את הפרקטיקה. מושגי המשפט (כגון בעלות, זכות, עבירה) אינם מציאות שאנו חייבים לקבלה כנתון. מושגי המשפט הם קונסטרוקציה הבאה לשרת את האדם" (דנ"פ 4603/97 משולם נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)).
עם זאת אל לנו להתעלם ממושגי המשפט. איננו נדרשים להמציא בכל עת מחדש את הגלגל. מושגי המשפט משקפים תבונה ונסיון של דורות. הם מבטיחים יציבות וודאות. בכך חשיבותם. הם מזככים את מחשבתנו. הם מבטיחים כי נשקול את מכלול השיקולים הראויים. אכן, מושגי המשפט הם נקודות מוצא ראויות. מכאן חשיבותם. אל להם לההפך לנקודות סיום מחייבות. מכאן סכנתם. אכן, תורת המשפט מפתחת מושגי משפט. לכל מסורת ותרבות משפטית מושגי משפט ותורת משפט משלה. לאלה חשיבות רבה. הם מסכמים את הנסיון המשפטי המצטבר. המשפטן אינו צריך להתחיל את עיונו מבראשית. הוא רשאי וצריך להמשיך במקום שסיימו קודמיו. אין צורך להתחיל תמיד מלוח חלק. זאת ועוד: ההנחה עשויה להיות, כי יוצרי הנורמות הניחו את המושגיות הקיימת כתשתית ליצירתם. כמו כן, בכך ניתן להבטיח יציבות, בטחון ושמירת המסורת. עם זאת, מושגי המשפט אינם אדונים. אין הם אלא עזרים מסייעים. הם פרי השקילה והאיזון בין שיקולים מתנגשים. הם תוצאה של התנגשות בין ערכים נוגדים. אין הם הערכים עצמם. על כן, עלינו להעזר במושגים היוריספרודנטליים. עלינו לראות בהם מסד לפעולותינו. אך עלינו להיות מוכנים, בכל מקרה, לסטות ממושגיות קיימת, לשנותה או לבנות מושגיות חדשה. איננו חיים עוד בעולם של מושגים. העיקר הוא המטרה החברתית שהמשפט נועד להגשים, ולא המושגים שבהם עוטה המשפט (ראו ברק, "על השקפת-עולם בדבר משפט ושיפוט ואקטיביזם שיפוטי", עיוני משפט יז 475, 479-478 (תשנ"ג)).
8. מכאן, שבפרשנותו של דבר חקיקה, אנו שואלים את עצמנו מהי המטרה המונחת ביסודו. מובנו של החוק לא ייקבע אך על פי מובנה המילוני של הלשון. ללשון יינתן אותו מובן אשר מגשים את המטרה המונחת ביסוד החקיקה. בדומה, מובנו של החוק לא ייקבע אך על פי המובן היוריספרודנטלי שניתן למושגים בהם משתמש דבר החקיקה. מובנו של החוק ייקבע על פי המטרה המונחת ביסודו. מבין המובנים הלשוניים השונים יבחר אותו מובן לשוני אשר מגשים את התכלית שהחוק נועד להגשים (ראו ברק פרשנות במשפט 81 (כרך ב', 1993); ע"פ 3027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 364, 395; בג"צ 267/88 רשת כוללי האידרא, עמותה נ' בית המשפט לעניינים מקומיים, פ"ד מג(3) 728, 736). זו הפרשנות התכליתית המקובלת עלינו, והנגזרת מהתפיסה הכללית שהמשפט אינו גן עדן של מושגים אלא חיי יומיום של צרכים, אינטרסים וערכים, אותם מבקשת חברה נתונה להגשים בזמן נתון. על כן, לביטויים זהים המופיעים בחוקים שונים עשויים להינתן מובנים שונים. אכן, מובנו של ביטוי נקבע על פי תכליתו, והתכלית המונחת ביסוד חוקים שונים היא שונה. עמד על כך חברי, השופט זמיר, בציינו:
"מבחינה עקרונית, כל ביטוי יש לו משמעות מיוחדת בהקשר מסויים, לפי אותו הקשר. לפיכך, המשמעות של אותו ביטוי עצמו עשויה להשתנות מהקשר להקשר, לפי הסביבה בה הביטוי חי, לפי התכלית של החוק בו הוא משובץ ולפי שיקולים פרשניים אחרים" (בג"ץ 7029/95 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' בית הדין הארצי לעבודה (טרם פורסם)).
וברוח דומה ציין השופט שמגר:
"ביטויי מפתח בהוראת החוק צריכים להתפרש מתוכו של אותו חוק ועל-פי מטרתו החקיקתית, ואין טעם להיזקק להגדרות המשמשות ייעודן על רקע שונה ולשם השגת מטרה שונה" (ע"א 680/80 עזבון המנוח צבי פריימן ז"ל נ' חברת קו צינור הנפט אילת-אשקלון בע"מ, פ"ד לו(2) 578, 584).
9. תפישה זו חלה, כמובן, גם במשפט העבודה. המטען הנורמטיבי אותו נושאות דמויות המפתח בתחום זה - וביניהן ה"עובד" וה"מעביד" - אינו אוניברסלי. למונחים "עובד" ו"מעביד" אין מובן אחד ויחיד, החל בכל חלקי משפט העבודה. מובנם של מונחים אלה משתנה עם ההקשר החקיקתי בו הם מופיעים (ראו בג"ץ 55/62 אזולאי נ' ראש עירית צפת, פ"ד טז 1465, 1469). עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
"המונחים 'מעביד' ו'עובד' מופיעים בשורה ארוכה של חוקים. נקודת המוצא העקרונית, אשר חייבת להנחות אותנו, היא, כי לביטויים אלה אין משמעות אוניברסאלית, אלא המשמעות, שנודעת להם, קשורה קשר הדוק להקשר, בו מופיעים ביטויים אלה. לשון אחר: אין הגדרה אחת ויחידה אשר משמשת אמת מידה לקביעת יחסי מעביד-עובד, אלא קיימות הגדרות רבות ומגוונות, הכול בהתאם להקשר הדברים, בו מתעוררת השאלה. על-כן תהא זו תופעה טבעית, כי פלוני ייחשב כעובד לצורך חוק אחד, אך לא ייחשב כעובד לצורך חוק אחר" (ע"א 502/78 מדינת ישראל נ' נסים, פ"ד לה(4) 748, 758).
אכן, המטען הנורמטיבי של הדיבור "עובד" ו"מעביד" אינו נקבע על פי המשמעות היוריספרודנטלית של מושגים אלה. משמעותם של מונחים אלה היא פונקציונלית. כך הדבר גם במשפט המשווה (ראו Christie, England and Cottler, Employment Law in Canada 10 (2nd. Ed., 1993); Wedderburn, The Worker and the Law 116 (1986)). כך הדבר במשפט הישראלי. מובנו של הדיבור "עובד" ו"מעביד" משתנה על פי הקשרו, והקשרו נקבע על פי תכליתו. בצדק ציין פרופ' א' זמיר, כי:
"לפני שמציגים את השאלה כיצד להבחין בין עובד לקבלן יש לברר לשם מה עורכים את הסיווג" (א' זמיר, "עובד או קבלן", משפטים כב 113, 117 (תשנ"ג)).
גישה זו תופסת גם לעניין משמעות הדיבור "עובד" ו"מעביד" בחוקי העבודה והבטחון הסוציאלי. אין כל סיבה להניח מראש כי בכל חוקי העבודה והבטחון הסוציאלי יש למונחים אלה משמעות אחת ויחידה (ראו בג"ץ 5168/93 מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ(4) 628, 653 (להלן פרשת מור)). "אין להגדיר עובד בצורה אחידה לכל חיקוק וחיקוק ... שומה עלינו להגדיר מיהו מעבידו של אדם לצורך אותו חוק... זאת אנו עושים בהתחשב בתכליתו של אותו חוק" (השופטת ברק בפרשת לוין, עמ' 330). מקובל עלינו, כי נקודת המוצא לבחינה ולעיון תהא המשמעות המושגית של המושגים "עובד" ו"מעביד". אך זוהי נקודת מוצא בלבד. יהא עלינו לשנות מהגדרה זו - להוסיף עליה או לגרוע ממנה - על מנת להגשים את התכלית המונחת ביסוד ההסדר הסטטוטורי. נפנה איפוא לחוק הביטוח הלאומי.
10. חוק הביטוח הלאומי הוא חוק סוציאלי. הוא קבע ביטוח סוציאלי, הממומן מדמי ביטוח המשתלמים על ידי המבוטחים או בעדם. אין זה ביטוח וולונטרי. "דמי הביטוח משולמים על בסיס סיוע הדדי בין המבוטחים והבטחת גמלה מדור-לדור" (דב"ע תשן0-22/ המוסד לביטוח לאומי - גליק, פד"ע כב 161, 167). הדיבור "עובד" ו"מעביד" המופיעים בחוק הביטוח הלאומי צריכים להתפרש על רקע היעדים הסוציאליים אותם ביקש חוק הביטוח הלאומי להגשים (ראו בג"ץ 1199/92 לוסקי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(5) 734, 751). יעדים אלה משתנים מסוג ביטוח אחד למשנהו. על כן עשוי הדיבור "עובד" ו"מעביד" לקבל מובן שונה בגדריו של חוק הביטוח הלאומי עצמו, וזאת על פי התכלית המונחת ביסוד סוג הביטוח הנדון. אין להם למונחים אלה משמעות אחת ויחידה במסגרת חוק הביטוח הלאומי. מהו, איפוא, המובן שיש ליתן לדיבור "עובד" ו"מעביד" לעניין ביטוח אבטלה הנידון בפרק ז' לחוק הביטוח הלאומי? נפתח כנקודת מוצא במובן המושגי של הדיבור "עובד" ונבחן עד כמה יש להכניס בו שינויים לאור המטרות המיוחדות המונחות ביסוד ביטוח האבטלה.
11. נקודת המוצא - המקדמת אותנו בדיון הפרשני לעבר השאלות הקשות הדורשות הכרעה - הינה כי המבחן העיקרי לקיום יחסי עובד-מעביד הוא מבחן מעורב, שבמרכזו עומד מבחן ההשתלבות. מבחן זה קובע כי אדם הוא עובד אם הוא משולב "במפעל" ואין לו עסק משלו המשרת את ה"מפעל" כגורם חיצוני. הפן האחד של מבחן זה הוא חיובי. על פיו תנאי להשתלבות היא שקיים "מפעל" שניתן להשתלב בו, תוך ביצוע פעולות המהוות חלק מהמערך הארגוני של המפעל. הפן השלילי הינו, כי ההשתלבות אינה חיצונית לעסק, ואינה ביטוי לעסק עצמאי של המשתלב (ראו גולדברג, שם, עמ' 32). על פי התפישה היוריספרודנטלית, ההשתלבות ב"מפעל" נעשית באמצעות קשר חוזי. באין קשר חוזי אין יחסי עובד ומעביד (ראו דב"ע לה2-12/ עזבון המנוח שמואל נתן כהן ז"ל - רוזנהויסר, פד"ע ו 299). מכאן הסיק בית הדין הארצי לעבודה כי מי שמבצע עבודה במסגרת תפקיד שהוטל עליו על פי דין, אינו "עובד" (ראו דב"ע לה3-19/ אלבינגר - מדינת ישראל, פד"ע ו 415 (להלן: פרשת אלבינגר); דב"ע לח4-4/ ההסתדרות הכללית, רבשצ"ים - מדינת ישראל, פד"ע י 78; דב"ע שם2-5/ עוואד - המועצה הדתית ראש העין, פד"ע יב 30; דב"ע מב3-82/ גולדשטרום - איגוד ערים אזור רחובות (שירותי כבאות), פד"ע יד 221). מכאן גם הגישה, כי מי שפועל כנבחר - גם אם בחירה זו מקורה במשפט הפרטי ולא מכוח חוק (כגון מזכיר מועצת פועלים) - אינו בגדר "עובד" (ראו דב"ע מח3-58/ בן-גיגי - ההסתדרות הכללית, פד"ע יט 541). גישה עקרונית זו מצאה את ביטוייה בדבריו הבאים של בית הדין הארצי לעבודה:
"השאלה היא, האם נוצרה התקשרות חוזית בין המדינה מזה לבין המערערים מזה? רק אם יתברר כי נוצרה התקשרות כזאת - והיא לביצוע עבודה תמורת תשלום - יהיה מקום לבחון... אם היחסים שנוצרו הם אכן יחסי עובד ומעביד... לעומת יחסי עובד ומעביד, שביסודם הכוונה לקשר חוזי היוצר מערכת זכויות וחובות בין המתקשרים, קיימים יחסים שביסודם מעמד (סטטוס), כפיה, התנדבות וכיוצא באלה יחסים, שהצדדים לא התכוונו בהם לקשר חוזי. אלה אינם יחסי עובד ומעביד... ברור שנשיא המדינה, שרים, חברי כנסת ושופטים משרתים את המדינה, אך אין הם עושים זאת מכוח קשר חוזי, כי אם מכוח מעמד, והמסדיר את היחסים שבינם לבין המדינה עולה מאותו מעמד" (פרשת אלבינגר, עמ' 420).
מכוחה של הלכה זו נפסק הדין בבית הדין הארצי לעבודה בעניין שלפנינו. נקבע כי סגן ראש רשות מקומית המכהן בשכר, נושא את תפקידו מכוח חוק ולא מכוח חוזה. זהו הטעם לקביעה, כי העותר אינו "עובד". הכל הסכימו בפנינו, כי לולא העובדה שהעותר נושא בתפקיד מכוח הדין ולא מכוח החוזה, מן הראוי היה לראות בו - מבחינת המרכיבים האחרים של המושג "עובד" לעניין ביטוח אבטלה - כעובד. אכן, העותר "משולב" בעבודת המועצה, הן מהפן החיובי והן מהפן השלילי. השאלה הניצבת בפנינו הינה, אם לעניין ביטוח אבטלה יש רלבנטיות לעובדה שהמשרה היא מכוח חוק? האם דרישה זו מתבקשת מהתכלית המונחת ביסוד ביטוח האבטלה, והאם היא מתיישבת עם תכלית זו?
12. ביטוח אבטלה הוא ביטוח סוציאלי. ככל ביטוח סוציאלי הוא בא לבטח בפני סיכון של חוסר בטחון סוציאלי, הנגרם בשל הפסקה או צמצום בהכנסה הכספית הרגילה. הסיכון המבוטח בביטוח אבטלה הוא אובדן ההשתכרות בשל אבטלה. מטרתו של הביטוח הינה הגנה על רמת חייו של המובטל (ראו מילר, "ביטוח אבטלה: ניתוח הדין המצוי והצעות לתיקונו", משפטים יז 214, 217 (תשמ"ח)). ביטוח האבטלה בא לאפשר לאדם, אשר נפלט ממעגל העבודה, להתקיים בכבוד עד שיימצא מקום עבודה חדש (ראו דב"ע תשן02-140/ המוסד לביטוח לאומי - אוחנה, פד"ע כב 34, 37; פרשת לוין, עמ' 334). הביטוח נועד גם לאפשר למובטל פרק זמן סביר למצוא עבודה חילופית, בלא שיאלץ להסכים, מחמת היעדר הכנסה, להצעת העבודה הראשונה (ראו יניב, "אבטלה בישראל - מושגי יסוד", בטחון סוציאלי 35, עמ' 13 (תש"ן)).
13. התכלית המונחת ביסוד ביטוח אבטלה אינה מתיישבת עם הגישה, כי מי שהועסק מכוח הדין אינו מבוטח בביטוח אבטלה. הטעמים המונחים ביסוד ביטוח האבטלה חלים באותה מידה הן לעניין מי שמועסק מכוח הדין והן לעניין מי שמועסק שלא מכוח הדין. אכן, גם מי שמועסק מכוח הדין - כגון העותר שלפנינו - איבד את מקור מחייתו לאחר שנאלץ לעזוב את עיסוקו; גם על רמת חייו שלו יש להגן; גם על קיומו שלו בכבוד יש לשמור. האופן בו החלה ההעסקה אינו רלבנטי כלל לצורך בתמיכה למי שאיבד את פרנסתו. בגישתו של בית הדין הארצי לעבודה בסוגיה זו נפלה, איפוא, טעות מהותית, אשר הצדק דורש את תיקונה. כמובן, אין להסיק מדברינו כי כל נבחר או כל ממונה נופל בכל הנסיבות בגדרו של ביטוח האבטלה. הכל תלוי בהחלת חוק הביטוח הלאומי על הנסיבות המיוחדות של המקרה. דעתנו הינה כי לעניינו של סגן ראש מועצה מקומית, שאיבד את מקור פרנסתו, מגיע ביטוח אבטלה כמו לכל מועסק אחר במועצה המקומית, וזאת, גם אם על פי הדין הכללי נדרש קיומו של חוזה לשם הכרה באדם כעובד, וגם אם חוזה כנדרש אינו מתקיים במקרה של אדם המתמנה על פי חוק. עם זאת, ברצוני להעיר לעניין דרישת הקשר החוזי, שתי הערות אגב אלה.
14. ראשית, איני משוכנע כלל ועיקר, שבין הפועל על פי דין לבין הגוף בו הוא פועל אין קשר חוזי כנדרש במבחן ההשתלבות. לכאורה קיים גם כאן קשר חוזי שעניינו העסקה תמורת שכר. אמת, בין המועסק מכוח דין לבין הגוף בו הוא מועסק מתקיימת לרוב מערכת יחסים מתחום המשפט הציבורי. בגדריה של זו נקבעות חובות המועסק וזכויותיו. עם זאת, איני רואה, לכאורה, כל סיבה מדוע קיומה של מערכת יחסים זו מהמשפט הציבורי, תמנע קיומה של מערכת יחסים נוספת ומקבילה, בעלת אופי חוזי, בתחומי המשפט הפרטי. מצב דברים זה מתקיים, למשל, לעניין עובד מדינה. מחד גיסא, חלות עליו ההוראות השונות הקבועות בחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט1959- וחוק שירות המדינה (גימלאות) [נוסח משולב], התש"ל1970-; מאידך גיסא חלות עליו המסגרות של המשפט הפרטי. זהו ביטוי ל"דואליות הנורמטיבית" המקובלת אצלנו (ראו י' זמיר, הסמכות המינהלית 215, 467 (כרך א', 1996)). איש לא טוען כי עובדי המדינה אינם "עובדים" לעניין חוקי העבודה. מדוע, אם כן, אין לראות בנושאי משרה מכוח הדין, כעובדים "דו-מהותיים" של הגוף בו הם פועלים? הנה כי כן, במסגרת "הדואליות הנורמטיבית" יש מקום לטענה - עליה עמדה פרופ' בן-ישראל במאמרה מאיר העיניים (ראו בן-ישראל, "ה'נבחר' ו'בעל התפקיד על-פי דין' - האמנם עובדים הם?", שנתון משפט העבודה ב 67 (תשנ"א)) - כי המועסקים מכוח הדין - בצד הקשר מהמשפט הציבורי - הם גם בעלי קשר חוזי עם המעסיק (הציבורי). על כן הם מקיימים כדת וכדין את דרישת הקשר החוזי, המהווה חלק אינטגרלי של "המבחן המעורב" שבמרכזו מבחן ההשתלבות.
15. הערת האגב השניה היא זו. שאלה הדורשת בחינה מחודשת היא אם ראוי הוא לקבוע, כתנאי חיוני לקיומם של יחסי עובד-מעביד, כי יחסים אלה יתבססו על קשר חוזי. כמובן, ברוב רובם של המקרים קשר חוזי בין מעביד לעובד יאפיין את יחסי העבודה. עם זאת, איני משוכנע כלל ועיקר כי יש להעמיד את קיומו של קשר זה כתנאי חיוני, בלעדיו אין, לקיומם של יחסים אלה (ראו גם טדסקי, "הסכמי המינהל הציבורי עם הפרט", משפטים יב 227, 244 (תשמ"ב)). אכן, יחסי העבודה הם דינמיים. יחסי עבודה חדשים נוצרים. צורות העבודה משתנות. יחסי העבודה משתנים. מודלים חדשים של מערכות עבודה נוצרים (ראו פרשת מור, עמ' 651, וכן מירוני "מיהו המעביד - הגדרת יחסי עובד-מעביד בתבניות העסקה מודולאריות", עיוני משפט ט 505 (תשמ"ד)). כל אלה מחייבים גמישות בהגדרת המושגים "עובד" ו"מעביד". גמישות כזו אינה מתיישבת עם קביעת הצורך בקשר חוזי כתנאי חיוני. אכן, "המבחן המעורב" - אשר במרכזו מבחן ההשתלבות - מבוסס על קיומם של מרכיבים שונים, אשר ביניהם יש לאזן. מבחן זה אינו עולה בקנה אחד עם הצבת תנאי סף שבלעדיו אין. באחת הפרשות הראשונות שבאו בפני בית הדין הארצי לעבודה הוא פסק:
"ייאמר מיד, שהמבחן אשר לפיו ייקבע, אם פלוני מעמדו הוא מעמד של 'עובד' או של 'מפרנס עצמאי', לא יכול שיהא יציב לדורות, קיים בכל הנסיבות וטוב ליישום לכל המטרות.
המסגרת החברתית-כלכלית שבה מתקיימים היחסים שאת מהותם באים להגדיר, מהות העבודה מבחינת תהליכי הייצור ודרכי השירות, האמצעים שלהם מזדקקים, יחסה של החברה לעבודה ול'עובד' ומטרת החוק או מערכת החוקים שבהקשר ליישומם באים לקבוע את המבחן - כל אלה גורמים משתנים הם, ועם השינוי, ישתנה המבחן.
הגורמים המשפיעים על מהות היחסים המוגדרים כיחסי עובד ומעביד, אינם באים, מן ההכרח, בזה אחר זה ואין מצב אחד מחליף את האחר, בבחינת 'ישן מפני חדש תוציא', אלא שלרוב פועלים הם זה לצד זה. מכאן גם הצורך במבחן רחב וגמיש. המבחן צריך שיענה על מגוון של יחסים ונסיבות, ויהא בו מכנה משותף למעמדם של אלה השונים זה מזה" (דב"ע לא3-27/ עיריית נתניה - בירגר, פד"ע ג 177, בעמ' 182-181).
על פי גישה זו עצמה, יש מקום לבחון מחדש את הדרישה המיקדמית בדבר קיומו של קשר חוזי.
16. הגענו למסקנה, כי העותר הוא "עובד" לעניין ביטוח אבטלה, בלא להסתמך על הוראות סעיף 334(ב) לחוק הביטוח הלאומי (בעבר היה זה סעיף 156(ב)). הוראה זו קובעת:
"לעניין פרק זה רואים כעובד גם את מי ששכרו נקבע בחוק או בהחלטת הכנסת או על פיה, ואת החייב בתשלום השכר רואים כמעבידו".
נטען בפנינו כי די בהוראה זו כדי להגיע למסקנה, כי לעניין ביטוח אבטלה - כמו גם לעניינים אחרים בחוק הביטוח הלאומי - יש לראות "כעובד גם את מי ששכרו נקבע בחוק". טענה זו נדחתה על ידי חברתי, השופטת שטרסברג-כהן בפסק הדין נשוא עתירה זו. כותבת חברתי:
"פרשנות זו, אם כי איננה בלתי אפשרית לחלוטין, מניחה את המבוקש. ענייננו הוא לקבוע מיהו 'מבוטח' ואילו הפרשנות המוצעת יוצאת מתוך הנחה שמבוטח הוא גם עובד ששכרו נקבע בחוק או על פיו, וזאת כאשר השאלה היא האם הוא 'עובד'. אבהיר דברי. הפרק שבו מצוי סעיף 156 הוא פרק המסדיר גביית דמי ביטוח בכל ענפי הביטוח המצויים בחוק, ממי שמלכתחילה נכנס למסגרת המבוטחים. אין למצוא בפרק זה תשובה לשאלה מי הם המבוטחים. משאדם הוא 'מבוטח' על-פי פרק כלשהו בחוק, נקבע הסדר גביית דמי ביטוח ממנו בסעיף 156. סעיף 156(ב) קובע כי 'לעניין פרק זה' רואים כעובד גם את מי ששכרו נקבע בחוק. מי ששכרו נקבע בחוק מבוטח בביטוח זיקנה, בביטוח שאירים, בביטוח נכות כללית, בביטוח סיעוד ועוד. לגבי ביטוחים אלה יש להסדיר את דרכי גביית דמי הביטוח ותשלומו, דבר הנעשה בסעיף 156(ב). אולם השאלה אם נושא תפקיד מכוח חוק אף הוא מבוטח, איננה יכולה למצוא את פתרונה בסעיף 156(ב). לגבי נושא תפקיד כזה יש לבדוק את מעמדו ולקבוע אם מעמד זה מקנה לו זכות כמבוטח בענף זה או אחר".
נימוקים אלה מקובלים עלינו. למותר לציין כי לעניין פרקים אחרים של חוק הביטוח הלאומי יהא מקום לבדוק, בכל פרק ופרק, מהי ההגדרה של "עובד" ו"מעביד" בו. במספר פרקים ישנן הגדרות מיוחדות, שיש כמובן להתחשב בהן. כל פרק חייב בדיקה נפרדת, וההגדרות לכל פרק עשויות להיות שונות.
17. בטרם אסיים, מן הראוי לציין כי לעניין היקף הביקורת השיפוטית שמפעיל בית השפט הגבוה לצדק על פסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה קיימות בבית משפט זה דעות שונות. די אם אציין כי לפי ההלכה שנפסקה בבג"ץ 525/84 חטיב נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מ(1) 673 - המקובלת עקרונית על כולנו - התערבותנו שלנו ראויה היא.
התוצאה היא כי דין העתירה להתקבל; פסקי הדין של בית הדין הארצי והאזורי לעבודה מתבטלים, תוך שאנו קובעים כי העותר הוא עובד לעניין סעיף 158 לחוק ביטוח לאומי. המשיב מס' 2 יישא בהוצאות העותר בסכום כולל של 20,000 ש"ח.
ה נ ש י א
המשנה לנשיא ש' לוין:
אני מסכים.
המשנה לנשיא
השופט י' זמיר:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט מ' חשין:
אני מסכים לחוות דעתו של חברי, הנשיא א' ברק, וביקשתי להוסיף מעט בשולי פירושו של המושג "עובד".
2. הנחת המוצא לענייננו היא זו, שרק "עובד" זכאי לקבל דמי אבטלה. דא עקא, חוק הביטוח הלאומי לא טרח להודיענו מי הוא - להשקפתו - "עובד" לעניין תשלום דמי אבטלה. השאלה הנשאלת היא איפוא, מה נעשה ונרד לחקר הדברים, לידע ולהיוודע "עובד" מה הוא ומי הוא.
3. במסע-פרשנות זה - בדומה למסעי-פרשנות אחרים - ניתן להבחין בשלושה מעגלי-חשיבה. במעגל הראשון - זה המעגל שבמרכז, מעגל מצומצם בהיקפו התוחם עיגול מצומצם בתחום התפרשותו - יימצא הביטוי העומד לפירוש במיסגרתו המצומצמת, דהיינו, הביטוי בהקשר הוראת-החוק העומדת לדיון. במיסגרת זו נבקש לעמוד על לשון ועל תכלית, על היסטוריה ועל כוונה. זו תחנת-המוצא למסע הפרשנות, וזו תהא אף התחנה הסופית לאחר שנחזור משוט בארץ ומהתהלך בה. המעגל השני - מעגל רחב בהיקפו מן המעגל הראשון - יכלול אותו ביטוי (או אותה קונספציה) במקומות אחרים באותו חוק בו מופיע גיבורנו הראשי. השאלה שנשאל את עצמנו תיסוב, בין השאר, על פירושו של אותו ביטוי בהוראות האחרות של החוק; והסוגיה שנעסיק עצמנו בה תהיה, אם נכון וראוי ליתן לביטוי בהקשריו השונים אותו פירוש עצמו. על המעגל השלישי יחרזו עצמם אותם ביטויים המופיעים בחוקים אחרים בני אותה משפחה, חוקים in pari materia.
הכל יסכימו כי אין ללמוד מפירושו של ביטוי מסויים בדיני יבוא ויצוא, למשל, לפירושו של אותו ביטוי בדיני תעבורה. הקשרים בין שתי נסיכויות אלה רופפים, ואין כל טעם טוב לומר כי בחוקקו חוק בנסיכות אחת נתן מחוקק-הממלכה דעתו על פירושם של ביטויים אלה ואחרים בנסיכות אחרת. ואולם, אם אותו ביטוי עצמו נוטע עצמו בשני חוקים שעניינם תעבורה, ניתן להניח - הגם שלא בוודאות מוחלטת - כי לעת חקיקתו של החוק המאוחר בזמן הכניס המחוקק עצמו ל"אווירה של תעבורה"; סיגל את לשונו לדבר בלשון-של-תעבורה. בהקשר זה נוסיף ונזכיר, כי יש להבדיל ולהבחין בין "חוקי-מאסטר", "חוקי מפתח" - חוקים הניצבים במרכזה של סוגיה משפטית מסויימת וייעודם קביעתם של עקרונות - לבין חוקי-לוויין, אלה חוקים הסבים חוקי-מאסטר ומשתחווים להם. ראו: בג"ץ 7029/95 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' בית הדין הארצי לעבודה (טרם פורסם; בפיסקאות 2 עד 6 לחוות-דעתי).
4. ואלה הם עקרונות-משפט המתגוששים ביניהם: מימין, עקרון-על המורה אותנו לקיים תכליתו של חוק העומד לפנינו לפירוש, ומשמאל, עקרון עילאי אף-הוא, המורה אותנו כי נעשה כמיטבנו שלא נפורר את שיטת המשפט לפירורים ושלא נפרש כל חוק כמו היה נסיכות עצמאית שאך קשרים רופפים בינה לבין שכנותיה. כל חוקים שבמדינה בני אותם אם ואב הם, ושומה עלינו לעשות את המירב והמיטב כדי שכל הארץ תהא שפה אחת ודברים אחדים.
5. בימים שמכבר בנתה עצמה שיטת המשפט על קונספציות שנועדו לחתוך את שיטת המשפט לאורכה ולרוחבה, תוך שהן כופות עצמן - במידת-מה - על איש-המשפט. כפי שמציין חברי הנשיא, כך היה במובן מסויים גם באשר להגדרת "עובד", שעה שבית הדין לעבודה קבע בזמנו כך: "לא מצאנו, לא בהלכה ולא בפסיקה, כי יתנו למונח 'עובד' משמעות משתנה מחוק לחוק ...[] הכלל הוא, כי מי שהינו 'עובד' במשמעות שהמשפט נתן למונח - הינו עובד לכל דבר, ומי שאינו עובד במשמעות האמורה אינו 'עובד' כלל" (דב"ע לו2-8/ חיימוביץ נ' מדינת ישראל, פד"ע ח 472, 474).
בימינו אלה לא יימצא מי שיאמר כן. נוצר מעין "מודוס ויוונדי" בין המתגוששים, שעה שכל אחד מהם מכיר בזכות קיומו - ובצורך קיומו - של האחר. מעבר מזה, הצורך הדוחק לבהירות, לוודאות וליעילות בשיטת המשפט בכללה - גורמים המושכים לעבר הקונספטואליזם - ומעבר מזה, הצורך הדוחק לא-פחות לקיים את תכלית החוק העומד לפירוש. ואלה הם תנאי שביתת-הנשק: תחילתו של מסע-הפרשנות תהא בחוק העומד לפירוש, אך כתחנת-מוצא לפירושו של מושג פלוני (ועל-כל-פנים, באחד משלביו הראשונים של מסע-הפרשנות), יכולה שתשמש לנו הקונספציה הכללית שנתקבלה בשיטת המשפט. הנה הוא מושג ה"עובד". ננסה לבחון את הקונספציה הכללית ששיטת המשפט מחזיקה בה - ככל שיש קונספציה כללית - ולאחר מכן נברר עד כמה מתאימה היא לשילוב בחוק העומד לפירוש. אכן, ההנחה - הנחת-המוצא - יכולה שתהא זו, כי בעשותו שימוש במושג פלוני כיוון המחוקק דעתו לקונספציה המקובלת. בה-בעת לא נכבול עצמנו לַקונספציה באזיקים ובנחושתיים, ונעשה כמיטבנו לשלבה בכלל הוראות החוק העומד לפירוש. כך נוכל לצרף את הטוב אל המועיל, והשלום יבוא על הארץ. דרך אגב: כך עושים אנו - אינטואיטיבית ובלא-יודעים - פעמים רבות, ובדברינו לא באנו אלא לפרש את הדברים.
6. שניים הם חטאים הרובצים לפיתחו של איש-המשפט (ולפיתחם של אנשי-מיקצוע אחרים אף-הם). חטא אחד הוא חטא ההתנשאות והגאווה, וּכאֱמוֹר האומר: "... בכוח ידי עשיתי ובחוכמתי כי נבונותי" (יְשעיהו י, יג). יישמר איש-המשפט לנפשו מהתנשאות ומיוהרה, שמא יתגדל בלבבו ויאמר: המשפט נושא את תכליתו על גבו - ואני איש-המשפט. המשפט אין בו תכלית לעצמו. כלי הוא להשגתן של מטרות ותכליות לבר-משפטיות: גילוי האמת, עשיית צדק, הגשמתן של תכליות חברה ומשק. "עשות משפט" (מיכה, ג' ח') פירושו: עשות צדק בכלי-המשפט. חטא שני - חטא שחובר בפתיל לחטא ראשון - הוא חטא המושגיות המופרזת. "נישמר מהפחת הטמונה לרגלי המשפטן, מאותה כמיהה נסתרת לדחוס את אירועי החיים כולם בצורות שצר ובדפוסים שטבע ..." (מ' חשין, מיטלטלין בדין הנזיקין, ירושלים, תשל"א1971-, עמ' 40 ה"ש 13; ראו עוד: שם, עמ' 161 ה"ש 2). לעיתים נמצא את עצמנו מהַפְּכים ומשתעשעים במושגי-משפט - כמו חיים הם אותם מושגים, חיים הנושאים את עצמם - ועל כנפי המושגים והמושגיות נישאים אנו אל-למרחוק. חטא כבד חוטאים אנו במעשנו זה; שהרי כולנו ידענו כי מושגים במשפט נועדו לשרת לא את עצמם אלא את זולתם, כי תכליתם לא תימצא בהם-עצמם, כי כלי הם ביד יוצריהם.
7. ולענייננו-שלנו. מאז ומקדם עבדו אנשים למען זולתם. תופעה חברתית ומישקית זו מלווה אותנו אלפים בשנים, והמשפט - ככל שהולך הוא בעיקבות החיים - נטל על עצמו - שמא נאמר: נאלץ הוא ליטול על עצמו - להסדיר מערכת יחסים זו שבין ה"עובדים" לבין מי שאותם "עובדים" עבדו למענם, ובין שני אלה - וכל אחד מהם - לבין זולתם. בראשית - ולא רק בראשית - היו עבדים ושפחות. לימים ראה המשפט לנכון - בחלקים מסויימים בו - לסווג עובדים למיניהם ל"עובדים", ל"עובדים עצמאיים", ל"קבלנים", ל"נותני שירותים", ל"שלוחים" שאינם "עובדים", ל"נציגים" וכו'. כל סיווגים וסיווגי-מישנה אלה נעשו להשגתן של תכליות חברה ומשק שניראו ראויות לחברה מעת-לעת; לא לכבודם של ה"עובדים" ולא לכבודם של ה"מעבידים" ("מעסיקים") נעשו. כך מילא המשפט את ייעודו הראשוני: לשמש כלי ומכשיר להשגתן של תכליות לבר-משפטיות; במקום זה כבמקומות אחרים. כך נוצק מושג ה"עובד" וכך נוצקו המושגים של "עובד עצמאי", "קבלן" וכו'. ואולם, מעולם, למיטב הבנתי, לא היתה זהות אפריורית - ולא ראויה היתה שתהא זהות אפריורית - בסיווגים ובסיווגי-מישנה אלה בתחום דיני הנזיקין (למשל) ובתחום משפט העבודה. כל אחד מתחומי משפט אלה יועד להשגתן של מטרות אחרות, ומה טעם יִצרו השניים זכויות וחובות על פי אותם קני-מידה?
8. "אין לכחד, שעם השתנות העיתים, משתנים אף הדינים עימהם": כך לימדה אותנו המג'לה החכמה (בסעיף 39 בה). וכך, עם השתנות העיתים נשתנה תחום פרישתו של מושג ה"עובד" אף-הוא. תופעות משק וחברה שהביאו בעקביהן, בתחילה - בתחומי משפט אלה ואחרים - את מושג ה"עובד" כמכשיר להקניית זכויות ולהטלת חובות, הן אף שילדו - עם שינויי האקלים החברתי והמישקי - את מושגי ה"עובד" (ורעיו) החדשים. האקלים החברתי נשתנה; בעיקבותיו שינו "מרכזי הכובד" המשפטיים מקומם; וכך נולדו "מושגים" ו"איזוני-משפט" חדשים. ואולם שינוי מושג ה"עובד" בענף משפט פלוני, לא גרר אחריו בהכרח שינוי המושג בענף משפט אלמוני אף-הוא. שהרי המושג אינו אלא בן-רוחה של התכלית; ואם תכליתו של ענף-משפט אלמוני לא נשתנתה עם שינוי תכליתו של ענף-משפט פלוני, מה טעם ישתנה מושג ה"עובד", מושג שמעיקרו אמור הוא להיגזר מן התכלית?
9. הצורך ביצירתם של "מושגים" הינו צורך מוּבְנֶה במשפט (ראו: חשין, שם, עמ' 162-160: "קלסיפיקציה - לשם מה"). ואולם במעשה יצירתם של מושגים, עלינו להזהיר עצמנו - בה בעת - גם מפני צימצום-יתר גם מפני הרחבת-יתר. צימצום-יתר של מושג עלול לערום בצידו יוצאים רבים, ואילו הרחבת-יתר של מושג עלולה למהול אותו ביתר, לרוקנו מכל תוכן בן-משמעות. מיקצת "מושגים" במשפט - כמושג ה"עובד" - נועדו לשקף מכנה משותף בין כללי-משפט שונים. "יסוד בחשיבה הם צדדים שווים ושונים בין הכללים הנתונים למיון" (חשין, שם, 161, ה"ש 2). מכנה משותף גבוה יתר-על-המידה עלול להרחיק מן המחנה המשותף כללים אלה ואחרים, ולסווג אותם כ"חריגים" אף ש"ראויים" הם - מצד הסדר הטוב - להימנות עם בני המחנה. מן הצד האחר, בקביעתו של מכנה משותף נמוך יתר-על-המידה, עלול ה"מושג" לאבד מטעמו ומתועלתו, ויכול הוא אף שיטעה. בסידרת מספרים טבעיים ניתן לקבוע כמכנה משותף - אם תרצו: להוציא אל-מחוץ לסוגריים - את המספר 1, ואולם תרגיל חשבון זה לא יקדם אותנו במאומה. הוא חסר-משמעות. אין זאת אלא שהעלאת רמת-ההפשטה של מושג פלוני אל מרומי הסטרטוספירה תיטול ממנו את חייו, תחניק את המושג מאין-חמצן לנשימה. כך, למשל, הגדרת המושג "עובד" אך כמי שעושה שירות לזולתו, הינה הגדרה מופשטת וכללית מכדי שתוכל לשמש אותנו באורח יעיל. נדרשים אנו לעידון נוסף, שרק כך יוכל המושג "עובד" לשמש כאֶנְזִים להבנה ולפירוק של מערכות-עובדה הנדרשות לפיתרון משפטי.
10. מושג ה"עובד" המקובל כיום - כתחנת-מוצא לפירוש ולניתוח דין והלכה - הינו מושג אקלקטי בן מספר רכיבים, ולא שוכנעתי כי ראוי לנו לשנות ממנו. אינני בטוח כלל-ועיקר כי נכון וראוי לזהות נבחר-ציבור כַּעותר עם עובד מן-המנין - כמוהו כפועל-חרושת או כפקיד במיפעל - ולהחיל עליו את כל חוקי העבודה שנועדו להגן על הפועל ועל הפקיד. כך, למשל, אני מתקשה לראות את העותר שלפנינו כנכלל בהסכם קיבוצי של חברי מועצות מקומיות (שמא נאמר: כנכלל בהסכם קיבוצי החל על סגנים-בשכר לראשי רשויות מקומיות). כן אתקשה לפרש את חוק עבודת נשים, תשי"ד1954- - האוסר בסעיף 9 בו על פיטורי "עובדת" בהריון - כחל על סגנית-בשכר לראש רשות מקומית. ואינני בטוח כלל-וכלל שליום סילוקו מכהונתו זכאי העותר לפיצויי פיטורין מכוח חוק פיצויי פיטורין, תשכ"ג1963-. יתר-על-כן: גם אם בשל התפתחות זו-או-אחרת ראוי לשנות מהגדרת ה"עובד" בשטח-משפט אחד, לא נתברר לי מדוע שומה עלינו לשנות את ההגדרה - ובאותה דרך - בשטח משפט אחר אף-הוא. מכל-מקום, לא זיהיתי כל כורח אפריורי הכופה אותנו ליתן למושג "עובד" אותה משמעות עצמה בכל שיטחי המשפט כולם. קביעתנו כי העותר זכאי לדמי-אבטלה נדרשת מתוך גופו של מוסד דמי-האבטלה; ואולם אני מתקשה להקיש מפרק דמי-האבטלה שבחוק הביטוח הלאומי אל-עבר שיטחי משפט אחרים. סבורני, כי סיווגו של העותר כ"עובד" לענין דמי אבטלה, אין בכוחו לשמש מנוף לשינוי מושג ה"עובד" המקובל עלינו כיום כמדריך בכל מסע פרשני לאיתור תחומי פרישתו של ה"עובד" בחוקים ובהלכות אלה ואחרים.
11. נוסיף עוד באותו הקשר, שהאמירה כי ניתן להידרש ל"הַקונספציה" בנושא מסויים, אינה אמירה מדוייקת. מושגים בחיים ובמשפט בנויים רכיבים-רכיבים, משל היו בצל שקליפותיו באות בזו-על-זו; ו"קונספציה" של ביטוי פלוני - למשל: "עובד" - הבנויה על חמישה רכיבים, אינה כ"קונספציה" של אותו ביטוי הבנויה על ארבעה רכיבים. מעשה "התאמתה" של קונספציה להקשרו של חוק מסויים פירושו יכול שיהיה השמטת אחד או יותר מאותם רכיבים - או אף השמטת מיקצתו של רכיב אחד - דהיינו, העלאת רמת ההפשטה של הקונספציה לצורך שילובה בהקשר מסויים. בנסיבות אחרות, יכולה שתידרש הוספתו של רכיב לרכיבי הקונספציה.
12. לפירושו של המושג "עובד" בנושא ביטוח אבטלה שבחוק הביטוח הלאומי ובהקשרו הכולל של החוק, חשוב שנזכור כי חוק הביטוח הלאומי אינו מעשה-מיקשה. אכן, לנוחות העיון בו עשאו המחוקק נוסח משולב שתי פעמים: פעם בשנת תשכ"ח1968- ופעם בשנת תשנ"ה1995-, ואולם לגופו ניבנה החוק (במתכונתו כיום) רבדים-רבדים. בראשיתו, בשנת תשי"ד1953-, לא היו בו בחוק הביטוח הלאומי אלא ביטוח זיקנה, ביטוח מוות (לימים: ביטוח חיים, וכיום: ביטוח שאירים), ביטוח נפגעי עבודה וביטוח אימהות. לימים - ובזמנים מזמנים שונים - נספחו אל המחנה ביטוחים מביטוחים שונים, עד היות הביטוחים עם-רב: ביטוח ילדים, וכשמו במקורו: ביטוח משפחות מרובות ילדים (פרק ד' לחוק כיום); ביטוח נפגעי תאונות (פרק ו' לחוק כיום); ביטוח אבטלה (פרק ז' לחוק כיום); ביטוח זכויות עובדים בפשיטת רגל ובפירוק תאגיד (פרק ח' לחוק כיום); ביטוח נכות (פרק ט' לחוק כיום); ביטוח סיעוד (פרק י' לחוק כיום); תגמולים למשרתים במילואים (פרק י"ב לחוק כיום); תגמולים למתנדבים (פרק י"ג לחוק כיום).
חוק הביטוח הלאומי נדמה בעיניי למושבה של אורגניזמים, מושבה שמעת-לעת שותלים בה אורגניזם חדש. והגם שכל אותם אורגניזמים מבקשים להיטיב - הצופן הגנטי השתול בבני-המושבה מורה אותם כי לביטוח סוציאלי נועדו - הנה כל אחד מהם ניחן גם בחיים משל-עצמו ומבקש הוא להיטיב בדרכו-שלו. אכן, חוק הביטוח הלאומי הינו, למעשה, פדרציה של סוגי ביטוח שונים. כבכל פדרציה, יש בין חברי הפדרציה של חוק הביטוח הלאומי הסכם המביא את כל החברים אל-תחת קורת גג אחת, ואולם כל נסיכות בפדרציה זו יש אף לה חוקה משלה ושאיפות משלה. בחוקה של פדרציית הביטוח הלאומי לא מצאנו הוראה המאחדת את מושג ה"עובד" בכל הנסיכויות. מתוך שאין כל כורח אפריורי לזהות את תכליתו של ביטוח פלוני עם תכליתו של ביטוח אלמוני, ממילא אין בהכרח זהות בין "עובד" בנסיכות אחת לבין "עובד" בנסיכות אחרת.
ש ו פ ט
השופט א' מצא:
אני מסכים לפסק-דינו של חברי הנשיא וכן להערותיו של חברי השופט חשין.
ש ו פ ט
השופטת ט' שטרסברג-כהן:
בית הדין הארצי, השתית החלטתו על ההלכה הנקוטה בידיו מימים ימימה, לפיה נושאי תפקיד מכוח חוק, אינם "עובדים" לצורך משפט העבודה. לפי קביעתו, ביסוד יחסי עובד ומעביד קיימת התקשרות חוזית היוצרת רקמה הדדית של זכויות וחובות. מאחר ש"מבוטח" לעניין ביטוח אבטלה "הוא עובד הזכאי לשכר שמעבידו חייב בתשלום דמי ביטוח בעדו" הרי שהמבקש שהוא נבחר ציבור, איננו "עובד" ואיננו מבוטח בביטוח אבטלה. את מסקנתו זו ביסס בית הדין על טעמים נוספים שפורטו בפסק דינו ואין מקום לחזור עליהם.
בדיוננו הקודם, נשוא עתירה זו, גרסתי - על דעת שני חבריי להרכב - כי הפרשנות שנתן בית הדין למונח "עובד" לעניין ביטוח אבטלה, היא אפשרית וסבירה, אם כי אין היא האפשרות היחידה, וכי אין מקום להתערב בפסק-דינו של בית הדין הארצי לעבודה.
מסתבר, כי בדיון נוסף זה סבורים כל חבריי להרכב כי יש לפרש את החוק אחרת מהאופן בו פורש על ידי בית הדין לעבודה וכי יש להכיר במבקש כ"עובד" הזכאי לדמי אבטלה. הנשיא ברק בדעה, כי עמדת בית הדין לפיה, יש למושג "עובד" משמעות אוניברסלית וכי ביסודם של יחסי עובד-מעביד קיימת התקשרות חוזית וכי אין הם כוללים קשר עבודה מכוח מעמד שנקבע בחוק, היא עמדה שגויה ויש לתקנה ולהעמיד הלכה על מכונה על ידי התערבות בפסק דינו של בית הדין. כן סבור הוא, כי התכלית הסוציאלית של הביטוח הלאומי ושל ביטוח אבטלה במסגרתו, מצדיקים הכללת עובדים מכוח חוק, והמבקשים נכללים, במונח "עובד" לצורך ביטוח אבטלה.
חברי הנשיא התמקד בתפיסתו הרעיונית הבסיסית של בית הדין לעבודה, באשר למעמדו של אדם כ"עובד", במשפט העבודה. פסק דיני התמקד בבדיקת חלותו של ביטוח אבטלה על נושא תפקיד מכוח החוק, שהוא סגן ראש מועצה מקומית. בדיקה ספציפית של חוק הביטוח הלאומי וסעיפיו הרלבנטיים לאותו עניין, נחוצה בכל מקרה, גם אם במישור העקרוני אין לראות הבדל לעניין המונח "עובד", בין עובד מכוח חוק, לבין עובד מכוח חוזה.
מקובל עלי כי אין לתת למונח "עובד" משמעות גלובלית-אוניברסלית לכל עניין ולכל מטרה. דעתי היתה והינה גם כיום - ועל כך גם חבריי אינם חולקים - כי ניתן לתת למונח מסוים ו"עובד" בכלל זה, הגדרות שונות ומשמעויות שונות בחוקים שונים ואף באותו חוק עצמו, למטרות שונות והכל בהתאם לתכלית הנלמדת ממילותיו של החוק, מן ההיסטוריה החקיקתית שלו, מהקשריו ומסביבתו הטבעית. הכל מסכימים כי ככל שהדבר נוגע לניסוח הפרק הרלוונטי - ביטוח אבטלה - הניסוח הוא מפותל ומסורבל המצריך פרשנות על מנת לעמוד על טיבן של ההוראות הנוגעות לעניין.
בחוות דעתי בפסק הדין הקודם, בחנתי את האופן בו הוסף לחוק, ביטוח האבטלה, שהוסדר כענף נפרד של הביטוח הסוציאלי. התייחסתי לדברי ההסבר להוספה זו בהם נאמר - בין השאר - כי "ביטוח אבטלה יכלול עובדים שכירים...". בדקתי את מילות החוק ואת המשמעות שיש לתת למונח "עובד" באותו ענף ביטוח מתוך השוואה לסעיפים אחרים בחוק הרלבנטיים לענייננו ותוך שאיבת השראה פרשנית מהם. מצאתי שאין למצוא פתרון לשאלה שלפנינו בסעיף 156(ב) לחוק עליו הסתמך המבקש. הבהרתי כי החוק מכיר בקבוצות של מבוטחים ככאלה הנכנסות למסגרת ביטוח אחת ובקבוצות אחרות הנכנסות למסגרת ביטוח אחרת.
כאן ראוי שאומר, כי התכלית הסוציאלית, של ביטוח האבטלה, אינה מחייבת את התוצאה שכל העובדים למיניהם יהיו כלולים בו. יש אבחנות מהותיות בין עובדים שכירים לבין נבחרים גם מן ההיבט הסוציאלי. למשל סגן ראש מועצה נבחר לכהונתו לפרק זמן קצר; אין הוא חייב להפסיק את עיסוקו הקודם; אין הוא מנוע - על דרך העיקרון - מלעסוק בעיסוקים נוספים על העיסוק אליו נבחר; הוא מקבל גימלאות לאחר תקופת כהונה קצרה ביותר (4 שנים) ועוד הטבות למיניהן. אינני באה לקבוע אם מוצדק מטעם זה או אחר להוציא קבוצה כזו או אחרת ממסגרת ביטוח סוציאלי כלשהו; רצוני לומר כפי שאמרתי בפסק הדין הקודם, כי המחוקק לא כלל נושאי תפקיד מכוח החוק, בין המבוטחים בביטוח אבטלה, במודע. הוספתי, שגם אם לא נחה דעתנו מאי הענקת דמי אבטלה לנושאי תפקיד מכוח החוק עקב אי הכללתם בגדר הגדרת "עובד" למטרה זו, לא די בכך על מנת שאנו נעניק להם זכות זו, כאשר המחוקק נמנע מעשות כן מטעמים ומשיקולים שלא ברור כלל כי בידינו הכלים לבדוק אותם. הוספתי ואמרתי "אם יש כאן מקום להתערבות, על המחוקק לומר דברו וראוי שיתן דעתו לסוגייה".
מאחר ועמדת כל חבריי להרכב משנה את התוצאה בעניין הפרטני העומד בפנינו, תוך הסכמה כי המונח "עובד" יכול להתפרש באופנים שונים לתכליות שונות, אין עוד טעם בפרשנות של ההוראות הספציפיות הנוגעות לביטוח אבטלה, שתוצאתה אינה עולה בקנה אחד עם זו אליה הגיעו חבריי.
ש ו פ ט ת
השופטת ד' דורנר:
1. הפילוסוף לודוויג ויטגנשטיין הראה כי שפה "פרטית" אינה אפשרית. מילים ומושגים המבקשים להצביע על דבר-מה חייבים להיות משותפים למספר אנשים, ולחול על מספר מקרים:
נניח שלכל אחד היתה קופסה שבתוכה יש דבר-מה שאנו קוראים לו "חיפושית". לעולם לא יוכל אף אחד להתבונן בקופסה של זולתו, וכל אחד אומר שהוא יודע מהי חיפושית רק מהתבוננות בחיפושית שלו-עצמו. - כאן ייתכן בהחלט שלכל אחד יש דבר-מה אחר בקופסתו. אכן, ניתן אף לדמות שדבר-מה זה משתנה בהתמדה. - אך מה אם בכל-זאת יש שימוש למלה "חיפושית" של האנשים האלה? - אזי לא יהיה זה השימוש המציין דבר-מה. הדבר שבקופסה בכלל לא שייך למשחק-הלשון...
[לודוויג ויטגנשטיין, חקירות פילוסופיות (עדנה אולמן-מרגלית - מתרגמת, מאגנס, תשנ"ז), בע' 134. ההדגשה הוספה.]
בהיקש מדברים אלה, גם ביטוי שבו נעשה שימוש רק במסגרתו של חוק אחד או של חוקים בודדים אינו בגדר מושג משפטי. שכן, מושג משפטי, מעצם טבעו, מגלם את מרב המאפיינים של התופעה המשפטית שאותה הוא מתאר, ומתאים למרב המקרים שבהם נעשה בו שימוש.
קיומם של מושגים משפטיים נובע מן הצורך בהרמוניה פנימית של שיטת המשפט ובאחדותה. עמד על כך דיאס:
...concepts, are means of unifying clusters of fact-situations and rules.
[Reginald W. M. Dias, Jurisprudence (5th ed., Butterworths, London, 1985), p. 226.]
אין קושי לשער את הקשיים שהיו נגרמים בהעדרם של מושגים משפטיים כגון חוק, חוזה, או עוולה. אין להקל ראש בחשיבותם או לסטות מהם בלא צורך של ממש.
2. עם זאת, במקרים שבהם דבר-חקיקה מגדיר ביטוי המופיע בו והמשמש כמושג משפטי באופן השונה ממובנו המקובל, או שהגדרה שונה כזאת מתבקשת מתכליתו של דבר-החקיקה, יתפרש דבר-החקיקה לפי הקבוע בו או המתבקש מתכליתו. שכן, המושג אינו מהווה תכלית בפני עצמו, אלא הוא בא לשרת ולסייע במלאכה המשפטית, ואינו כופה את עצמו במקרים שבהם הוא נדחה במפורש או במשתמע על-ידי דבר-חקיקה ספציפי זה ואחר. ראו אהרן ברק, "על השקפת עולם בדבר משפט ושיפוט ואקטיביזם שיפוטי", עיוני משפט יז (תשנ"ג) 475, בע' 479-478. חריגות כאלה הן, מטבע הדברים, יוצאות-מן-הכלל, ובמקרים הטיפוסיים יתפרש ביטוי המשמש מושג משפטי לפי מובנו המושגי.
3. במרכזם של דיני העבודה, ובתוכם משפט העבודה המגן והתחיקה הסוציאלית, עומד ה"עובד". "עובד" אינו אך ביטוי שהגדרתו משתנה לפי ההקשר שבו הוא מופיע. זהו מושג משפטי, החולש על ענף בסיסי של המשפט ועל מערכת שיפוטית המופקדת עליו. עלינו להישמר מגישה שתשלול מ"עובד" משמעות כללית ומקובלת. ריבוי חריגים סופו פגיעה בעצם המושג "עובד", ועימה פגיעה בהרמוניה של שיטתנו ובאחדותה.
4. עד עתה נתפס "עובד", ככלל, כאדם המשתלב בעבודה במפעל באמצעות קשר חוזי, ואין לו עסק עצמאי משלו. ראו, למשל, דב"ע לג0-30/ המוסד לביטוח לאומי נ' כהן, פד"ע ד 393; דב"ע נב3-158/ יאיר נ' גליברמן, פד"ע כה 31.
הכללת הדרישה לחוזה במושג "עובד" מוציאה מגדר המושג, ללא הצדקה, קבוצות שלמות של מועסקים - ובין חבריהן אף העותר - הממונים, נבחרים או מגויסים לתפקידיהם שלא באמצעות חוזה, אלא מכוח הדין, שאף מסדיר, בדרך-כלל, את אופן העסקתם. הפועל היוצא מכך הוא כי על קבוצות אלו לא חלים, כעיקרון, משפט העבודה המגן והתחיקה הסוציאלית. שכן, תנאי בסיסי לתחולת דינים אלה הוא, כאמור, היותו של אדם "עובד".
אכן, כפי שצוין, במצבים שבהם סותרת הגדרתו של המושג "עובד" את הקבוע בדבר-חקיקה או אף את התכלית שביסודו, יחול ההסדר החקוק. אך ריבוי מצבים כאלה עשוי לטשטש את ההבחנה בין המושג "עובד" לבין החריגים לו. בשל כך הוא עלול להפסיק לשמש כמושג משפטי, ולהידמות להגדרת ביטוי בדבר-חקיקה, המותאמת מלכתחילה לדבר-החקיקה המסוים או אף לפרק בודד בתוכו.
5. תוצאה זו אינה רצויה. כדי למנוע אותה יש להתאים את המושג המשפטי "עובד" לצרכי המציאות. מערכת יחסי העבודה המודרנית מחייבת מעבר מן הדרך שנקטה הפסיקה עד כה, של קביעת חריגים למושג, לשינוי המושג עצמו, כך שהמושג יקיף גם מועסקים שלא מכוח חוזה. לתהליך דומה אנו עדים באשר למושג "בטלות". ראו, למשל, דברי השופט זמיר בבג"ץ 6652/96 האגודה לזכויות האזרח נ' שר הפנים (טרם פורסם); דברי הנשיא ברק בבג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(4) 749; ודברים שכתבתי בבג"ץ 4235,2918/93 עיריית קריית גת נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(5) 832, בע' 848-847. לדעתי, העת בשלה גם לשינוי המושג "עובד".
ודוקו: גישה זו אינה מבקשת בהכרח לשנות את האופן שבו מתפרשים משפט העבודה המגן והתחיקה הסוציאלית ומוחלים על קבוצות שונות של "מועסקים". עניינה הוא בעיקר בשינוי המתודה הפרשנית ובהפיכת כיוון ההתבוננות. במקום לצאת מנקודת המוצא של מושג צר, העומד על קיום קשר חוזי, המתרחב במידת הצורך באמצעות פרשנות תכליתית של דבר-החקיקה שעל הפרק, יש לצאת לדעתי מנקודת מוצא שאינה עומדת על קיום קשר כזה, שממנה ניתן לסטות במקרים חריגים שבהם הדבר יידרש.
6. ואכן, הגישה המודרנית במדינות אחרות, כמו גם בספרות המשפטית הישראלית, מבקשת אף היא להרחיב את גבולותיו של המושג "עובד" ולהכיל בתוכו קבוצות אנשים שבעבר לא נכללו בו. ראו, למשל, בגרמניה: Manfred Weiss, “The Future of the Individual Employment Contract in Germany”, The Employment Contract in Transforming Labour Relations (Lammy Betten - ed., Kluwer Law International, The Hague, 1995) 29, p. 32. השוו גם: Lord Wedderburn, “Labour Law: Autonomy from the Common Law?”, 9 Comparative Labor Law Journal (1988) 219, p. 225-26. בספרות המשפטית הישראלית ראו, למשל, רות בן-ישראל, "ה'נבחר' ו'בעל התפקיד על-פי דין' - האמנם עובדים הם?", שנתון משפט העבודה ב (תשנ"א) 67 (להלן: בן ישראל); דפנה ברק, "'חוזה העבודה' של משרת הקבע בצה"ל", הפרקליט מ (תשנ"א) 114.
7. מסקנתי היא איפוא כי יש לשנות את המושג "עובד", כך שתוסר הדרישה הנוקשה לקשר חוזי בין העובד למעסיקו. השוו לדברי הנשיא ברק בבג"ץ 5168/93 מור נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד נ(4) 628, בע' 651. אדם המעמיד את כוח-עבודתו לרשות מפעל כנגד מתן תמורה, ואינו בעל עסק משלו אלא משתלב במפעל, הוא "עובד", בין אם הקשר שבינו לבין מעסיקו הוא מכוח חוזה ובין אם לאו. עמד על כך הפל:
We need a new concept which can match the underlying purposes of labour legislation. The contract of service should be replaced by a broad definition of an “employment relationship” between the worker and the undertaking by which he is employed.
[Bob Hepple, “Restructuring Employment Rights”, 15 Industrial Law Journal (1986) 69, p. 74.]
ראו גם Craig Becker, “Symposium: the Changing Workplace: Labor Law Outside the Employment Relation,” 74 Texas Law Review (1996) 1527; גד טדסקי, "הסכמי המינהל הציבורי עם הפרט", משפטים יב (תשמ"ב) 227, בע' 245-243; בן ישראל, שם, בע' 91-90.
כאמור, בשינוי המושג המשפטי הכללי אין כדי לשלול הגדרות אחרות, מצרות יותר או מרחיבות יותר, המתבקשות מן האמור בדברי-חקיקה ספציפיים אלה ואחרים או מתכליתם.
8. ומן הכלל אל הפרט.
אין ספק כי אם נסיר את דרישת הקשר החוזי, העותר הוא "עובד". שכן, אף אם הוא נבחר לתפקידו ותנאי עבודתו נקבעו בדין ולא בחוזה, הרי שהעמיד הוא את כוח-עבודתו לרשות המועצה המקומית כנגד מתן תמורה והשתלב ב"מפעלה". בלשונו או בתכליתו של החוק אין דבר המצדיק במקרהו של העותר סטייה מן המושג המשפטי לפי ההגדרה שהצעתי.
על-כן מסכימה אני לדעתו של חברי, הנשיא ברק, כי דין העתירה להתקבל.
ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא.
ניתן היום, כ"ד בתשרי התשנ"ט (14.10.98).
ה נ ש י א המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט
ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת
העתק מתאים למקור
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
95046010.A03/דז/