בית הדין הארצי לעבודה

עע 000212/06

עע 000209/06

המערערת בעע 209/06 המשיבה בעע 212/06	ימית א. ביטחון (1988) בע"מ
	נ ג ד
המשיבים בעע 209/06 המערערים בעע 212/06	אלי אפרים יוני רובין

בפני: הנשיא סטיב אדלר, השופטת נילי ארד, השופטת לאה גליקסמן,

נציג עובדים מר יוסף קרא, נציג מעבידים מר חיים בנימיני

בשם ימית א. ביטחון (1998) בע"מ: עו"ד ישעיהו טישלר

בשם המשיבים: עו"ד אורלי לייבו ועו"ד אפרת שבתאי

פסק דין

השופטת לאה גליקסמן:

1. בפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בירושלים (עב 1700/02; השופטת שרה שדיאור ונציגי הציבור מר אבנרי ומר גביר), בו התקבלה חלקית תביעתם של מר אלי אפרים ומר יוני רובין (להלן –העובדים) כנגד ימית א. ביטחון
(1998) בע"מ (להלן – החברה).

הרקע לערעור:

2. החברה היא חברת שמירה שסיפקה, בין היתר, שירותי אבטחה לבית החולים הדסה עין כרם בירושלים (להלן – הדסה) .

3. העובדים עבדו כמאבטחים מטעם החברה בבית חולים הדסה, ובשנה האחרונה לעבודתם קודמו לתפקיד אחראי משמרת (אחמ"ש). תמורת עבודתם כמאבטחים שולם לעובדים שכר בסך של 19.70 ₪ לשעה, ותמורת עבודתם כאחמ"ש שולם לעובדים שכר בסך של 23.30 ₪ לשעה.

4. ביום 17.12.2001 קיבלו העובדים הודעה מהמפקח על עבודתם מטעם החברה כי בשל דרישת הדסה שאחראי משמרת יהיה קצין במילואים, לא יוכלו להמשיך בעבודתם בהדסה כאחמ"ש. בהמשך לכך, סיימו העובדים את עבודתם בחברה, בנסיבות השנויות במחלוקת בין הצדדים.

5. נסיבות סיום עבודתם של העובדים וזכויותיהם בקשר לעבודתם ולסיום עבודתם בחברה היו מושא ההליך בבית הדין האזורי, כאשר העובדים הגישו תביעה לתשלום זכויות אלה: פיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת; הפרשות לקרן פנסיה; גמול שעות נוספות; פיצוי בגין אובדן דמי אבטלה; הפרשי פדיון חופשה, דמי חגים ודמי הבראה (לעובד מר רובין בלבד).

פסק דינו של בית הדין האזורי:

6. בית הדין האזורי קיבל בחלקה את תביעתם של העובדים, כמפורט להלן.

7. נסיבות סיום קשר העבודה – פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת: על יסוד התרשמותו מהעדויות בפניו, בית הדין האזורי דחה את גרסת החברה כי הובהר לעובדים מלכתחילה כי קידומם לתפקיד אחמ"ש הוא זמני, וכי הם יוחזרו לתפקיד מאבטחים מן השורה כאשר יימצאו מאבטחים שהם קצינים; בית הדין האזורי קבע כי החברה לא הציעה לעובדים תפקיד חלופי ההולם את מעמדם ושכרם כאחמ"ש, ובהתנהלותה ניסתה להביא את העובדים לוותר על זכויותיהם או להתפטר מעבודתם; בית הדין האזורי קבע כי העובדים ביקשו להמשיך לעבוד בחברה, וכי התנהגות החברה - הימנעות מהצעת עבודה חלופית באותם תנאים – מהווה פיטורים ללא מתן הודעה מוקדמת. כן ציין בית הדין כי יש לראות בחומרה את הצעת החברה לעובדים לשלם להם פיצויי פיטורים ולמסור להם מכתבי פיטורים בתנאי שיוותרו על חלק מזכויותיהם. לאור האמור, בית הדין חייב את החברה לשלם לעובדים פיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת.

8. הפרשות לקרן פנסיה: בית הדין דחה את טענת החברה כי העובדים התנגדו להפרשת חלקם לקרן הפנסיה, וכן קבע כי המעסיק חייב להפריש לקרן הפנסיה על פי הוראות צו ההרחבה, ללא תלות בהסכמת העובד. לנוכח העובדה כי לא ניתן להפקיד את הכספים בקרן הפנסיה רטרואקטיבית, בית הדין חייב את החברה לשלם לעובדים את סכום ההפרשות שהיה עליה להפריש לקרן הפנסיה במהלך תקופת עבודתם של העובדים.

9. גמול שעות נוספות: בית הדין האזורי קבע כי החברה הציגה גרסה לא נכונה לעניין הסיבה להעדר דו"חות שעות עבודה מלאים ותקינים של העובדים בחברה, כאשר העלתה טענה כי הדבר נובע מוירוס שתקף את מחשב החברה, בעוד שמעדותו של מנכ"ל החברה התברר כי החברה נוהגת להשמיד ולגרוס את כרטיסי העובדים תוך 30 יום ממועד תשלום המשכורת, וכי החברה במכוון לא שמרה את נתוני שעות העבודה של עובדיה. כן קבע בית הדין האזורי כי דו"חות לדוגמא שהוגשו על ידי העובד אלי אפרים לחודשים נובמבר 2001– דצמבר 2001 אמינים עליו. בית הדין האזורי קבע כי בהתאם לפסיקה, לנוכח העובדה כי נטל הראייה מוטל על העובדים, על העובדים להציג רישומים מדויקים בדבר מספר שעות וימי עבודה. לפיכך, למרות קביעתו שהעובדים הוכיחו כי עבדו בשעות נוספות וכי שכרם לא חושב על פי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א – 1951 ,לא ניתן לקבל את תביעתם.

10. פיצוי בגין אבדן דמי אבטלה: בית הדין קבע כי על החברה הייתה מוטלת חובה למסור לעובדים מכתב פיטורים, או לכל הפחות אישור בכתב על תקופת העסקתם, וזאת לפי סעיף 8 לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א – 2001 (להלן – חוק הודעה מוקדמת). למרות האמור, תביעת העובדים לפיצוי בגין אבדן דמי אבטלה נדחתה, לנוכח העובדה כי על העובדים היה להוכיח כי הגישו תביעה לדמי אבטלה למוסד לביטוח לאומי וכי נדחו על ידי המוסד לביטוח לאומי בשל העדר מכתב פיטורים מן המעסיק.

11. הפרשי פדיון חופשה, דמי הבראה ודמי חגים: בית הדין האזורי קבע כי מר רובין זכאי להפרשים ברכיבים אלה.

הערעורים:

12. ערעור החברה: עיקר ערעורה של החברה סב על קביעת בית הדין האזורי כי העובדים פוטרו מעבודתם וזכאים לפיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת. לטענת החברה, בניגוד לקביעתו של בית הדין האזורי, העובדים ידעו היטב כי קידומם לתפקיד אחמ"ש הוא קידום זמני, ובכך נשמט הבסיס לתביעת העובדים לפיצויי פיטורים ולתמורת הודעה מוקדמת. כן ערערה החברה על חיובה בתשלום פיצוי בגין אי הפרשות לקרן פנסיה מבטחים, ולעניין זה טענה כי טעה בית הדין האזורי בכך שלא קבע שהייתה הסכמה בין החברה לבין העובדים לפיה החברה לא תנכה משכרם 5.5% לצורך הפרשות לקרן הפנסיה מבטחים, ובמקביל היא לא הפרישה כספים למבטחים.

13. ערעור העובדים: ערעור עובדים סב על שלושה נושאים:

13.1. אי פסיקת גמול שעות נוספות: לטענת העובדים, משקבע בית הדין האזורי כי העובדים הוכיחו כי עבדו שעות נוספות רבות וכי החברה ערכה את חישוב שכרם שלא על פי חוק שעות עבודה ומנוחה, ולנוכח העובדה שהחברה גרסה והשמידה במכוון את המסמכים האמינים ביותר שעל פיהם יכלו להתדיין בדבר השכר הנכון, היה על בית הדין האזורי לחייב את החברה לשלם לעובדים גמול שעות נוספות, ולא לדרוש מהם הוכחה מדויקת של תביעתם. מעבר לכך, העובדים הוכיחו מתכונת קבועה של עבודתם. לכל הפחות, היה מקום לפסוק לעובד אלי אפרים גמול שעות נוספות בגין החודשים נובמבר 2001 עד דצמבר 2001, על פי הדו"חות שהגיש אלי אפרים, שבית הדין אישר את מהימנותם.

13.2. שיעור השכר הקובע לעניין חישוב הזכויות השונות של העובדים: בית הדין האזורי טעה בקביעת שיעור השכר הקובע של העובדים לצורך חישוב הזכויות השונות, וקבע שיעור שלא נטען על ידי העובדים או על ידי החברה. כתוצאה מטעותו, נפסקו לעובדים סכומים נמוכים מהסכומים שהגיעו להם.

13.3. אי פסיקת פיצוי בגין אבדן דמי אבטלה: משנפסק כי החברה הפרה את חובתה על פי חוק הודעה מוקדמת למסור לעובדים מכתב פיטורים או לכל הפחות אישור העסקה, היה על בית הדין לחייבה לשלם לעובדים פיצוי על אובדן דמי אבטלה.

דיון והכרעה

ערעור החברה:

זכאות העובדים לפיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת:

14. לטענת החברה, בניגוד לקביעתו של בית הדין האזורי, העובדים ידעו היטב כי קידומם לתפקיד אחמ"ש הוא קידום זמני, ולפיכך שיבוצם בתפקיד מאבטחים מן השורה היה כדין ולא היווה הרעה מוחשית בתנאי עבודתם. כן טענה החברה כי לעובדים היה אינטרס ליצור משבר ולא לקבל את הצעות העבודה החלופיות שהחברה הציעה להן, במטרה לנצל את ההזדמנות לזכות בפיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת. זאת, לנוכח העובדה כי העובדים היו סטודנטים, העבודה בחברה התאימה להם רק לתקופת לימודיהם, ובמהלך הדברים הרגיל היו מסיימים את עבודתם ללא זכאות לפיצויי פיטורים.

15. ערעור החברה סב על קביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי, לפיהן לא הובהר לעובדים כי הקידום לתפקיד אחמ"ש הוא זמני ולפיהן התנהלות החברה כלפי העובדים משמעותה פיטורים ללא מתן הודעה מוקדמת. הלכה היא, כי בית דין זה כערכאת ערעור, אינו נוטה להתערב בקביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית, המתבססות על התרשמותה ממהימנות העדים. לערכאה ששמעה את העדים יתרון על פני ערכאת הערעור, בשל ההזדמנות להתרשם מהם באופן בלתי אמצעי. על כן התערבות בממצאי מהימנות ובקביעות עובדתיות המושתתות על התרשמות מעדים היא חריגה, ושמורה לנסיבות קיצוניות ויוצאות דופן [עע 424/06 מטבחי שרת בע"מ - ילנה גרוחולסקי; לא פורסם, 2.8.2007].

16. בית הדין האזורי, על יסוד התרשמותו ממכלול העדויות בפניו, מצא את עדויות העובדים אמינות וקיבל את גרסתם, ודחה את גרסתה של החברה. בית הדין קבע חד משמעית כי לא הובהר לעובדים והם לא ידעו כי קידומם לתפקיד אחמ"ש הוא תפקיד זמני. וכן קבע כי החברה לא רק שפיטרה את העובדים, אלא אף "העדיפה לטרטר את התובעים [=העובדים] ולמשוך זמן תוך חזרה על הצעות הטומנות בחובן ירידה בתנאי ההעסקה, במטרה 'לשבור' את התובעים ולהביאם לויתור על תנאי עבודה טובים יותר או להודעה על התפטרותם".

17. ב"כ החברה טען בסיכומיו באריכות כי בית הדין האזורי שגה בהערכת העדויות שנשמעו בפניו, התעלם מחלק מהעדויות שנשמעו בפניו, ומסקנתו כי המשיבים לא ידעו שהמינוי שלהם זמני היא מסקנה שגויה, המתעלמת ממכלול הראיות שבאו בפניו, כאשר המכלול הוא "לא רק [ל]מה שכתוב בתוך שורות הפרוטוקול אלא גם [ל]מה שכתוב בין השורות". אין בידינו לקבל טענה זו. גם לאחר עיון בפרוטוקול הדיון בבית הדין האזורי, לא מצאנו כי התקיימו במקרה הנדון נסיבות המצדיקות התערבות בקביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי, המבוססות על התרשמותו ממכלול העדויות בפניו וממהימנותן.

18. נוסיף, כי מעיון בעדויות העובדים בבית הדין האזורי עולה גם כי אין בסיס לטענת החברה כי בחודש דצמבר 2001 היה לעובדים אינטרס ליצור משבר על מנת לזכות בפיצויי פיטורים, לנוכח העובדה כי עבדו כמאבטחים בחברה בתקופת לימודיהם, וצפו כי יסיימו את עבודתם כמאבטחים בתום תקופת הלימודים, ללא זכאות לפיצויי פיטורים. כעולה מעדותו של העובד אלי אפרים בבית הדין האזורי שניתנה ביום 5.5.04, במועד מתן עדותו בבית הדין האזורי הוא עדין היה סטודנט, ובכל מקרה מאז סיום עבודתו בחברה ועד למועד הדיון בבית הדין האזורי עבד כמאבטח (פרוטוקול ע' 9 – 10). מעדותו של מר רובין עולה כי החל להתמחות במשרד רואה חשבון רק בחודש נובמבר 2003 (פרוטוקול ע' 27), כך שבחודש דצמבר 2001 נותרה לו תקופת לימודים לא קצרה, ואין זה סביר כי העדיף לסיים את עבודתו כמאבטח כבר במועד זה, כשנתיים לפני סיום לימודיו. לפיכך, אין בסיס בעדויות לטענת החברה כי העובדים ביקשו לסיים את עבודתם בחודש דצמבר 2001.

19. כללו של דבר: צדק בית הדין האזורי בממצאיו ובמסקנותיו לפיהם העובדים פוטרו מעבודתם בחברה וזכאים לפיצויי פיטורים, ודין ערעורה של החברה בעניין זה להידחות.

זכאות העובדים לפיצוי בגין אי הפרשות לקרן הפנסיה "מבטחים":

20. בהודעת הערעור טענה החברה כי בית דין קמא טעה בכך שלא קבע שהייתה הסכמה בין הצדדים לפיה החברה לא ניכתה לעובדים 5.5% משכרם כדי להעביר את הניכוי למבטחים ומקביל היא גם לא הפרישה כספים למבטחים.

21. על פני הדברים, נראה שהחברה זנחה טענה זו, שכן היא לא חזרה עליה בסיכומי הטענות מטעמה ובטיעון בפנינו.

22. בכל מקרה, דין ערעורה של החברה בעניין זה להידחות, וזאת משני טעמים: האחד – בית הדין האזורי קבע כי טענת החברה בדבר הסכמה לאי העברת תשלומים למבטחים לא הוכחה; השני – מקובלת עלינו קביעתו של בית הדין האזורי, כי החובה להעביר תשלומים לקרן פנסיה המוטלת על המעסיק על פי הוראת צו ההרחבה בענף השמירה היא מוחלטת, ואינה מותנית בהסכמתו או בהעדפתו של העובד. הוראת צו ההרחבה היא הוראה קוגנטית, ואין כל תוקף להסכמתו של העובד לוותר על זכותו מכוח צו ההרחבה. כשם שהמעביד אינו מבקש את הסכמתו של העובד לנכות משכרו מס הכנסה או דמי ביטוח לאומי, כך אין רלוונטיות להסכמתו של העובד להעביר ניכויים לקרן הפנסיה על פי הוראות צו ההרחבה, ועל המעביד להעביר לקרן הפנסיה הן את חלקו והן את חלק העובד.

23. כללו של דבר : לאור האמור לעיל, גם ערעורה של החברה בעניין זה נדחה, וכפועל יוצא מכך נדחה ערעור החברה על כל מרכיביו.

ערעור העובדים:

אי פסיקת גמול שעות נוספות:

24. כאמור, בית הדין האזורי קבע כי העובדים הרימו את הנטל להוכיח כי עבדו שעות נוספות רבות וכי החברה ערכה את חישוב שכרם שלא על פי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה. כן קבע בית הדין כי החברה גרסה את המסמכים האמינים ביותר שעל פיהם יכלו העובדים להתדיין בדבר השכר הנכון. למרות האמור, בית הדין קבע כי לנוכח העובדה כי העובדים לא הציגו רישומים מדוייקים בדבר מספר השעות שעבדו וימי העבודה, לא ניתן לקבל את תביעתם.

25. בערעורם, העובדים טענו כי טענתם לפיה עבדו במתכונת קבועה שכללה עבודה בשעות נוספות בלילה ובימי המנוחה לא נסתרה, וכן לא נסתרה טענתם כי החברה לא שילמה את מלוא השכר, ובכלל זה לא שילמה גמול שעות נוספות בעד שעות העבודה בלילה שמהשעה השמינית ואילך ובעד שעות העבודה הנוספות בשבתות וחגים (תוספת שבת בשיעור של 50% שולמה, וכן שולמה תוספת בעד עבודה בחגים בשיעור של 50%, אולם רק באופן חלקי). עוד טענו העובדים כי לנוכח קביעת בית הדין קמא כי החברה במכוון לא שמרה את נתוני שעות העבודה של עובדיה, מתקיימות נסיבות המצדיקות סטייה מהכלל לפיו על העובד התובע שעות נוספות להוכיח במדויק את שעות עבודתו, ואין להעניק לחברה "פרס" על השמדה מכוונת של מסמכים חיוניים לניהול התיק. בהקשר זה הודגש כי לנוכח הוראת סעיף 5 לחוק ההתיישנות, התשי"ח – 1958, הקובע כי עילת תביעה מתיישנת כעבור שבע שנים, היה על החברה לשמור את המסמכים לפחות למשך תקופה זו. העובדים טענו כי החברה במחדליה ובמעשיה גרמה להם "נזק ראייתי", ולפיכך יש להעביר את נטל השכנוע מהעובדים לחברה. העובדים אישרו כי לא נעשה שימוש במונח "נזק ראייתי" בבית הדין קמא, אולם הטענה המהותית הועלתה בסיכומי הטענות מטעמם, והראייה לכך היא שהחברה בסיכומי טענותיה בבית הדין האזורי התייחסה לטענה זו.

26. לטענת החברה, הטיעון בדבר "נזק ראייתי" הועלה לראשונה בשלב הערעור, ולכן אין להתייחס אליו. כן טענה החברה כי שילמה לעובדים עבור השעות הנוספות שעבדו. זאת ועוד. העובדים קיבלו מדי חודש את תלושי השכר שלהם, וככל שסברו כי קיים חסר בתשלום הם עמדו על זכויותיהם בזמן אמת. על פי הפסיקה, על העובדים להוכיח במדויק את מספר השעות הנוספות שעבדו, ואי ניהול פנקס שכר אינו מעביר למעביד את נטל הראייה בתביעה לגמול שעות נוספות.

27. לאחר בחינת טענות הצדדים וכלל החומר שבתיק, הגענו למסקנה כי דין ערעור העובדים בעניין זה להתקבל, מנימוקים שיפורטו להלן.

נטל הראיה בתביעה לגמול שעות נוספות:

28. אכן, במספר רב של פסקי דין נקבע כי הכלל הוא שהתובע גמול שעות נוספות חייב להוכיח לא רק את העובדה שעבד בשעות נוספות, אלא גם את מספר השעות הנוספות שעבד בפועל [דב"ע לב/32 – 3 פרוימוביץ – ישראל בר אדון, פד"ע ד' 39; עע 300630/98 נחום צמח – ש.א.ש. קרל זינגר צפון (1986) בע"מ (לא פורסם,
30.4.2002)]. אולם, כבר בראשית דרכו של בית הדין לעבודה נקבע חריג לכלל זה, והוא הזכאות לגמול שעות נוספות כאשר הוכחה מתכונת עבודה קבועה. כמו כן, בפסיקה מאוחרת יותר נקבע כי יש להגמיש את נטל הראייה החל על עובד בתביעה לגמול שעות נוספות.

29. נטל הראייה כאשר העובד הוכיח כי עבד במתכונת קבועה:

בעניין דקל מרקט [דב"ע לז/1 – 2 תופיק חלד מחמוד – דקל מרקט שותפות, פד"ע ח' 343) נקבע כי -

מקום העבודה שבו קיימת, מעצם מהותו, מסגרת שעות עבודה קבועה, ואין טענה כי העובד עבד עבודה חלקית בלבד, ההנחה המשפטית היא שהעובד עבד אותן השעות, להוציא הפסקות העולות מעצם מהותו של אותו מקום עבודה.

עוד נקבע בעניין דקל מרקט כי -

הטוען לימי היעדרות מעבודה, עליו הראיה, והטוען כי שילם גמול שעות נוספות, עליו הראייה.

(ההדגשה הוספה – ל.ג)..

וראו גם: עניין מנשה מואס [עד"מ 19/06 מנשה מואס – אייל חדד; לא פורסם, 2.1.2007], סעיף 5(א) לפסק הדין.

לעניין מידת ההוכחה של עובד שהוכיח כי עבד במתכונת קבועה נפסק בעניין מנשה מואס כי -

בהתאם לפסיקה, תובע אשר הוכיח, כי עבד במתכונת עבודה קבועה, שכללה שעות נוספות, נדרש להוכיח מתכונת עבודה כללית, ואיננו חייב בהוכחה מדויקת של שעות עבודתו.

(סעיף 5(ב) לפסק הדין; ההדגשה הוספה – ל.ג.).

כללו של דבר: ככל שהעובד הוכיח כי עבד במתכונת עבודה קבועה שכללה שעות נוספות, די בכך שהעובד הוכיח מתכונת עבודה כללית, ואין הוא חייב בהוכחה מדויקת של שעות עבודתו. נטל ההוכחה להוכחת ימי היעדרות מעבודה, כגון חופשה ומילואים, מוטל על המעביד.

הגמשת נטל הראייה בהוכחת תביעה לשעות נוספות:

30. מגמת הפסיקה בשנים האחרונות היא הגמשת הכללים בדבר נטל הראייה החלים על התובע גמול שעות נוספות.

30.1. בעניין זרצקי [עע 1351/04 מראט זרצקי – ש.א.ש. שירותי אבטחה ושמירה; לא פורסם, 6.4.2006) קבע בית הדין הארצי כי -

יש להגמיש את נטל הראייה החל על עובד עת הוא טוען לגמול שעות נוספות. לא מעטים המקרים, בהם קשה הוכחה מדויקת של השעות הנוספות. על בית הדין להשתכנע כי הטוען לשעות נוספות אכן עבד בהן גם אם יקרה והוא לא יוכל להראות בדיוק את השעות.

בעניין מנשה מואס קבע בית הדין הארצי כי בפסיקתו הוא נותן "חיזוק לפסיקה" בעניין מרצקי.

30.2. בעניין א. דורי [עע 1218/02 Xue Bin - חברת א. דורי – חברה לעבודות הנדסיות בע"מ, פד"ע לח 650] קבע בית הדין הארצי כי קיימת בעיה חמורה של העסקת עובדים זרים מעבר למספר השעות המותר על פי חוק שעות עבודה ומנוחה, ולכן יהיו מקרים בהם בית הדין יחרוג מהכלל לפיו על העובד להוכיח בדיוק את השעות והימים שעבד בהן, ויחליט כי ניתן לפסוק לעובדים תשלום עבור שעות נוספות ועבודה ביום המנוחה השבועית, גם ללא הוכחה כזו (סעיף 38 לפסק הדין).

30.3. בעניין חנן אלדד [עע 175/03 עמישב שירותים בע"מ – חנן אלדד; לא פורסם, 30.11.04] קבע בית הדין הארצי כי ניתן לחייב מעביד לשלם שכר בגין עבודה בימי מנוחה על דרך האומדנא.

30.4. במספר פסקי דין, בהם נדונה תביעתם של עובדים סיעודיים לגמול שעות נוספות, רוככה הדרישה להוכחת שעות העבודה, ונקבע כי די בכך שהעובד הוכיח את "מתכונת העבודה בכללותה", דהיינו הוכיח מתכונת עבודה כללית שכללה עבודה בשעות נוספות [ע"ע 1151/02 לאחאטו נ' עזבון המנוח וקטוריה בן בנימין ז"ל, פד"ע מ' 371; ע"ע 1333/04 Bayolo Teresita נ' יוסף לוגסי; לא פורסם, 6.2.06); ע"ע 1247/04 איליה דאמשה נ' יהונתן דוידוביץ (לא פורסם, 6.2.06); השופט רבינוביץ בע"ע 157/03 גלוטן נ' יעקב (לא פורסם, 1.1.07)].

30.5. בפסיקת בתי הדין האזוריים נקבע כי מקום בו המעביד לא קיים את חובתו על פי חוק לנהל רישום של שעות עבודתו של העובד ולשמרו, יש להגמיש את הכללים בדבר נטל הראייה החל על העובד התובע גמול שעות נוספות וליישם את דוקטרינת ה"נזק הראייתי" [עב (ב"ש) 2801/02 זומי גודווין ואח' – אילת אין בע"מ (מלון בריזה) (לא פורסם, 8.6.05); עב (ת"א) 300315/99 פואד ח'יר – עמישב בע"מ (לא פורסם, 22.9.05); דמ (ב"ש) 1652/03 מאייר אליו – חברת השמירה בע"מ (לא פורסם, 30.3.05)].

31. כללו של דבר: מגמת הפסיקה היא הגמשת הכללים בדבר נטל הראייה שיחול על עובד התובע גמול שעות נוספות, בנסיבות שונות: מקרים בהם שוכנע בית הדין כי העובד עבד במתכונת עבודה קבועה הכוללת עבודה בשעות נוספות; מקרים בהם קיימת תופעה של העבדה בשעות נוספות ללא תשלום גמול שעות נוספות כמתחייב מהדין; מקרים בהם הדרישה להוכחת מדויקת של שעות העבודה אינה הולמת את נסיבות יחסי העבודה, כבמקרה של עובדים סיעודיים. בכל המקרים האלה, די בכך שהעובד הוכיח את מתכונת העבודה בכללותה, והוא אינו נדרש להוכחת מדויקת של שעות עבודתו.

נפקות אי ניהול פנקס על פי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה וחוק הגנת השכר:

32. בהתאם לסעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א – 1951, מעביד חייב לנהל פנקס בדבר שעות עבודה, שעות מנוחה שבועית, שעות נוספות, גמול שעות נוספות וגמול עבודה במנוחה השבועית. על פי הודעה שפורסמה ברשומות [י"פ 4905, 27.7.00, ע' 4328], החובה לנהל פנקס שעות עבודה ומנוחה חלה על כל מי שמעביד עובד לצורך עסק, משלח יד או שירות ציבורי.

33. בסעיף 24 לחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958 נקבע כי:

מעביד חייב לנהל פנקס בדבר שכר העבודה המגיע לעובדיו, והשכר ששולם להם, וכן חייב הוא למסור לעובדיו, בכתב, פירוט שכר העבודה ששולם והסכומים שנוכו; שר העבודה יקבע בהודעה שתפורסם ברשומות את סוגי המעבידים שעליהם יחול סעיף זה ואת הפרטים שיירשמו לפיו.

בהודעה בדבר סוגי מעבידים החייבים לנהל פנקס שכר [י"פ התשל"ז 748; התשס"ג 3604] נקבע שעל מעביד לרשום בפנקס השכר ובפירוט השכר שהוא מוסר לעובדיו את הפרטים שצוינו בתוספת והם, בין היתר: פרטים לגבי עובד ומעביד; התקופה שלגביה ניתן התשלום; רישום השכר הרגיל; התקופה או התקופות שבעדן שולם השכר; מספר ימי עבודה בתקופה שלגביה ניתן התשלום ומספר ימי העבודה בהם עבד העובד בפועל; שעות עבודתו בפועל של העובד; ערך השכר המשולם לעובד בעד שעת עבודה; תשלומים אחרים ופירוטם, כגון שעות נוספות, פריון עבודה, דמי הבראה וכיוצא באלה.

34. אכן, בעבר נקבע בפסיקה כי אי ניהול פנקס שכר אינו מעביר את נטל הראיה למעביד [דב"ע נה/21 – 2 איזידור עבו – יעקב הרוש; לא פורסם, 12.3.96; דב"ע נה/193 – 3 זומרפלד – מלון זוהר בע"מ; לא פורסם, 13.5.956]. זאת, בשונה מהפסיקה לעניין אי ניהול פנקס חופשה שנתית, כאשר בהתאם לפסיקה העדר תיעוד בדבר ניצול ימי החופשה והימנעות המעביד מהצגת פנקס חופשה מעבירים אל המעביד את נטל הראייה להוכחת יתרת החופשה של העובד [דב"ע לא / 22 - 3 ציק ליפוט - חיים קסטנר, פד"ע ג' 215, 219].

35. אולם, מאז נפסקה הלכה זו, חלו שינויים הן בפסיקה והן בחקיקה, המצדיקים בחינה מחדש של הלכה זו, והם:

35.1. מגמת הפסיקה בשנים האחרונות לפיה יש להגמיש את כללי נטל הראייה בהוכחת התביעה לשעות נוספות, כמפורט לעיל.

35.2. מגמת החקיקה להעביר את נטל הראיה אל המעביד, עת המעביד מפר חובות רישומיות המוטלות עליו. כך נקבע בסעיף 7ב לחוק שכר מינימום, התשמ"ז – 1987, כי בדיון באישום או בתובענה לפי חוק שכר מינימום קמה חזקה כי המעביד לא שילם שכר מינימום כאשר המעביד לא נענה לדרישת העובד, מפקח עבודה או בית משפט להציג רישום נוכחות של העובד או פירוט שכר על פי סעיף 24 לחוק הגנת השכר, אלא אם המעביד הוכיח אחרת. בהקשר לתביעה לשכר מינימום, יש לציין כי עוד לפני התיקון לחוק, פסק בית הדין הארצי לעבודה כי בהעדר פנקסים בהתאם לחוק הגנת השכר וחוק שעות עבודה ומנוחה, קמה חזקה כי העובד עבד בהיקף של משרה מלאה לצורך זכותו לשכר מינימום על פי החוק. עוד נקבע באותו עניין כי ככל שמעביד לא יקיים את הוראות חוק ההודעה לעובד (תנאי עבודה), התשס"ב – 2002, יחול עליו נטל הראייה לענין היקף המשרה של העובד [ע"ע 300162/96 חברת בתי מלון פנורמה ירושלים בע"מ – וואיל סנדוקה; לא פורסם, 1.6.2004; פסק דינו של הנשיא אדלר].

36. מעבר לכך, בחלק מהמקרים, כאשר מדובר בעובדים הנמנים עם קבוצות העובדים החלשות במשק, הטלת נטל הראייה על העובד להוכיח במדויק את היקף עבודתו בשעות נוספות, מטילה על העובד נטל בלתי סביר, ומשמעותה עלולה להיות סיכול האפשרות של העובד לממש את זכויותיו על פי חוקי המגן.

37. תכלית החובות הרישומיות המוטלות על המעביד על פי חוקי המגן היא לאפשר לעובד לדעת מה הן זכויותיו, לאפשר לו לעקוב אחר תשלום זכויותיו על פי החוק ולבדוק אם משולמות לו מלוא זכויותיו, ולסייע באכיפתן של זכויותיו. המחוקק אף קבע בשנים האחרונות חובות רישומיות חדשות החלות על מעבידים (חובה למסור הודעה בכתב על תנאי העבודה, על פי חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), התשס"ב – 2002; חובה למסור לעובד אישור העסקה על פי חוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א – 2001; חובה לערוך הסכם בכתב עם עובד קבלן כוח אדם על פי חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו – 1996). אין להתעלם מכך, כי בשנים האחרונות חל גידול בהיקף התופעה של אי ציות לחוקי המגן, וכי מעבידים רבים מתעלמים מהחובות הרישומיות המוטלות עליהם. על בית הדין להתאים את פסיקתו למציאות המשתנה, ולקבוע נורמות אשר יצקו תוכן ומשמעות להוראות החוקים המטילות על המעבידים חובות רישומיות, יגשימו את תכליתן ויגבירו את אכיפת חוקי המגן.

38. כללו של דבר: לנוכח השינויים במגמת הפסיקה והחקיקה בעניין נטל הראייה להוכחת תביעות שעניינן מימוש זכויות מכוח חוקי המגן; לנוכח הצורך להבטיח כי העובדים מכל השכבות במשק יוכלו לממש את זכויותיהם על פי חוקי המגן; לנוכח הגידול בהיקף התופעה של התעלמות מעבידים מחובות רישומיות ואי ציות לחוקי המגן, מן הראוי לתת ביטוי מעשי לנפקות המשפטית של הפרת המעביד את חובותיו הרישומיות, דהיינו חובותיו לנהל פנקס שכר, פנקס שעות עבודה ומנוחה, מתן אישורים לעובד וחובות אחרות החלות עליו על פי הדין. יש להחיל את ההלכה שנקבעה לעניין אי ניהול פנקס חופשה על אי קיום חובות רישומיות אחרות, דהיינו לקבוע כי בהעדר רישומים בקשר לעבודתו של העובד כמתחייב מהוראות חוק, יועבר נטל ההוכחה למעסיק.

39. לאחר כתיבת חוות דעתי ובטרם נחתם פסק הדין, תוקן חוק הגנת השכר [חוק הגנת השכר (תיקון מס' 24) התשס"ח – 2008], בו נקבע (בסעיף 26ב) כי בהתקיים תנאים מסויימים יועבר נטל ההוכחה אל המעסיק ועליו יהיה להוכיח כי העובד לא עמד לרשות העבודה בשעות העבודה הנוספות השנויות במחלוקת. לנוכח העובדה כי החוק אינו חל על המקרה הנדון, אין מקום לדון במסגרת הליך זה בפרשנותו ובאופן יישומו.

ומן הכלל אל הפרט :

40. בחינת הראיות והעדויות שהיו בפני בית הדין האזורי, תוך יישום הכללים אשר נקבעו בפסיקה כמפורט בסעיפים 28 עד 31 לעיל, מביאים לתוצאה לפיה יש לקבל את ערעור העובדים בעניין גמול שעות נוספות, וזאת ממספר נימוקים: העובדים הוכיחו מתכונת עבודה כללית של עבודה בשעות נוספות באופן קבוע, וגרסתם בעניין זה לא נסתרה בעדויות מטעם החברה; העובדים הוכיחו כי עבדו שעות נוספות רבות ולא שולם להם גמול שעות נוספות שהגיע להם; מגמת הפסיקה להגמיש את נטל הראייה בהוכחת התביעה לשעות נוספות. כן יש להביא בחשבון את התנהלותה של החברה אשר העלימה בכוונת מכוון את רישומי שעות העבודה. במקרה הנדון, משהוכח כי נוהל רישום של שעות העבודה, אשר אילו היה מוצג היה בו כדי להעיד על עבודתם של העובדים בשעות נוספות והיקפה, היעדרם של הרישומים פועל לרעת החברה.

41. העובד אלי אפרים העיד בתצהירו כי עבד באופן קבוע 2 משמרות לילה בחודש, כשאורכה של כל משמרת 12 שעות ביום; בנוסף, עבד בכל השבתות 12 שעות במשמרת ו- 17 ימי חג, 14 שעות למשמרת. בחקירתו הנגדית העיד כי הוא זכר את החגים בהם לא עבד עקב שהותו בחו"ל והפחית אותם; כן טען כי בדרך כלל עבד בשבתות אולם ברור שלא עבד 100% מהשבתות, וטענתו בתצהירו מבוססת על אמדן. כן אישר כי שהה בחופשה בחו"ל ועשה מילואים מדי שנה, בין 24 – 30 יום בשנה (פרוטוקול ע' 23 – 24). העובד יוני רובין העיד בתצהירו כי עבד 2 משמרות (שבת) לילה בחודש, כשאורכה של כל משמרת 12 שעות. בחקירתו הנגדית העיד העובד רובין כי לא שולם לו גמול שעות נוספות, וכי אם עבד 10 שעות בשבת שילמו לו בעד 15 שעות עבודה, דהיינו שולמה לו תוספת בשיעור של 50% בלבד לכל שעות עבודתו בשבת (פרוטוקול ע' 33). כן העיד כי מדי פעם יצא לחופשות, ובחלק מהשנים גם שירת במילואים (פרוטוקול ע' 34).

42. עיון בתצהירי העדות מטעם החברה מעלה כי גרסתם של העובדים לעניין היקף עבודתם בשעות נוספות לא נסתרה, שכן החברה לא הציגה כל גרסה בהתייחס לטענות העובדים המפורטות, אלא הסתפקה בהכחשה כללית של חישובי העובדים ובטענה כללית כי שולם לעובדים שכר מלא בעד עבודתם בשבת ובחג. לעניין פירוט התשלומים בעד שעות נוספות כל אשר נטען הוא כי בעד שעות העבודה בשבת ובחג שולמה תוספת בשיעור של 50% החל משעת העבודה הראשונה (סעיפים 15 ו- 16 לתצהירו של מר קסטרו). יש לציין, כי מטעם החברה הצהיר בעניין זה מר קסטרו, מנהל החברה, אשר מטבע הדברים לא היה בקשר שוטף עם העובדים במהלך תקופת עבודתם, ואילו מר קובי בן לולו, המפקח באתר בו עבדו העובדים, שבידיו המידע על מתכונת עבודתם של העובדים באתר והיקף שעות עבודתם, לא העיד דבר בעניין זה. על פי עדותו של מר קסטרו, כרטיסי הנוכחות של העובדים נגרסים לאחר 30 יום מיום תשלום השכר לעובד (פרוטוקול ע' 61, ש' 6 – 10). כן אישר, כי מדו"חות הנוכחות החודשיים של העובדים או מתלושי השכר, אשר צורפו לתצהירו, לא ניתן להתחקות אחר מספר שעות העבודה הנוספות ו/או אחר תשלום גמול שעות נוספות, לנוכח העובדה כי כל שעות העבודה, לרבות שעות נוספות ושעות עבודה בשבתות ובחגים, והגמול המגיע בגינן, מומרים לשעות רגילות, ובתלוש מופיעות רק שעות רגילות.

43. כאמור, בהתאם לפסיקה, כאשר מדובר בטענה למתכונת עבודה קבועה, די בהוכחת מתכונת העבודה הקבועה בכללותה, והעובד לא נדרש להוכחה מדויקת של שעות עבודתו. כמו כן, הוכחת ימי עבודה חריגים (חופשות, שירות מילואים) מוטלת על המעסיק. בהתאם לפסיקה זו, ובהתחשב גם במגמת הפסיקה להגמיש את נטל הראייה בהוכחת תביעה לשעות נוספות, יש לקבל את גרסתם של העובדים בדבר היקף עבודתם בשעות נוספות. העובדה כי החברה לא הציגה גרסה מפורטת בעניין זה ולא הביאה עדויות או ראיות לסתירת גרסת העובדים פועלת גם כן לחובתה [השוו: עע 1359/04 מיכאל לוטן – החברה מרכז רפואי הרצליה בע"מ; לא פורסם, 28.11.2006; עע 145/07 גדיק אוגוסטין – אהרון המל; לא פורסם, 9.12.2007].

44. מחומר הראיות עולה כי העובדים הוכיחו את טענתם כי החברה לא שילמה גמול שעות נוספות כמתחייב על פי החוק. העובדה כי החברה לא שילמה לעובדים גמול שעות נוספות כמתחייב מהוראות החוק עולה בבירור מדו"חות השעות של אלי אפרים לחודשים נובמבר 2001 עד דצמבר 2001 (נספח א' לסיכומי העובדים) אשר בית דין קמא קבע כי הם מהימנים עליו. מהדו"חות המפורטים לחודשים אלה, דו"ח הנוכחות החודשי שצורף לתצהירו של מר קסטרו ותלושי השכר, עולה בבירור כי החברה לא שילמה כלל גמול שעות נוספות, אלא רק תוספת בשיעור 50% בעד שעות העבודה בשבת. יודגש, כי החברה לא טענה בתצהירי העדות מטעמה כי שילמה גמול שעות נוספות בעד שעות העבודה שמהשעה השמינית ואילך במשמרת לילה, או כי שילמה בעד שעות עבודה בשבתות ובחגים תוספת העולה על 50% לשעת עבודה, כאשר בעד עבודה בשעות נוספות בשבתות ובחגים מגיעה תוספת בשיעור של 75% (בעד השעתיים הראשונות הנוספות) או 100% (בעד שעות העבודה שמשעת העבודה הנוספת השלישית ואילך). החברה גם לא סתרה את תחשיב העובדים המפורט בסיכומים מטעמה ולא הציגה תחשיב נגדי.

45. לאור כל האמור לעיל, יש לקבל את ערעור העובדים בעניין גמול שעות נוספות, ולחייב את החברה לשלם לעובדים גמול שעות נוספות, על פי תחשיב העובדים שלא נסתר על ידי החברה. בנסיבות המקרה, איננו רואים מקום לחייב את החברה בתשלום פיצויי הלנת שכר, שכן לנוכח פסיקתו של בית הדין האזורי אין ספק כי הייתה מחלוקת של ממש בדבר עצם החבות. כמו כן, בכל הנוגע לחלק מהתקופה התביעה לפיצויי הלנת שכר התיישנה. לשם פישוט החישוב, הסכומים המגיעים לעובדים ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממחצית תקופת עבודתם של העובדים.

46. כללו של דבר: אנו מחייבים את החברה לשלם לעובדים גמול שעות נוספות כמפורט להלן:

46.1. לעובד אלי אפרים – סך של 10,783 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.4.00 ועד מועד התשלום בפועל.

46.2. לעובד יוני רובין - סך של 6,319 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.1999 ועד למועד התשלום בפועל.

שיעור השכר לצורך חישוב זכויותיהם השונות של העובדים:

47. לטענת העובדים, בית הדין האזורי שגה בקביעת השכר הקובע לצורך חישוב הזכויות השונות המגיעות להם. לטענת העובדים, טעותו של בית הדין האזורי נובעת מכך שהוא לא הביא בחשבון בחישוב השכר הממוצע ב- 12 החודשים האחרונים דמי חופשה, דמי חגים ושכר ששולם בעד ימי מילואים.

48. החברה טענה כי צדק בית הדין בתחשיבו, ובכל מקרה אין מקום כי בית דין זה "יעסוק בזוטות ויטריח עצמו בשאלה".

49. אין בידינו לקבל את טענת החברה כי מדובר ב"זוטות", לנוכח העובדה כי לשיעור השכר הקובע השלכה משמעותית על שיעור הסכומים המגיעים לעובדים בגין זכויותיהם על פי החוק וצו ההרחבה.

50. מקובלת עלינו טענת העובדים, כי בעת חישוב שכרם הקובע, דהיינו השכר הממוצע
ב - 12 החודשים האחרונים לעבודתם, יש להביא בחשבון גם תשלומים ששולמו להם בעד חופשה, מילואים וחגים, שהם תשלומים המהווים תחליף לשכר עבודה [ראו: סעיף 17 לחוק חופשה שנתית, תשי"א – 1951; סעיף 276(א)(3) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה – 1995]. במיוחד אין זה ראוי שיקופחו זכויותיו של עובד בשל מילוי חובתו לשרת במילואים.

51. מתלושי השכר (נספח 2 לסיכומי העובדים) עולה כי אכן בית הדין האזורי לא חישב נכונה את השכר הקובע של העובדים, וקבע כי שיעור השכר הקובע הוא נמוך משיעור השכר הקובע על פי תלושי השכר.

52. לאור האמור, אנו קובעים כי השכר הקובע של העובדים הוא השכר הקובע שנטען על ידם בבית הדין האזורי: לעובד אלי אפרים – סך של 5,993 ₪; לעובד יוני רובין – סך של 3,757 ₪.

53. בהעדר פירוט בדבר סכום ההפרשים בעד הזכויות השונות, כנטען בסעיף 62 לסיכומי העובדים, אין בידינו להורות על תשלום ההפרשים בסכום זה. עם זאת, חזקה על החברה כי תכבד את פסק הדין ותשלם את זכויות העובדים על בסיס השכר הקובע כפי שנקבע לעיל. לאור האמור, ב"כ העובדים תמציא לחברה פירוט תחשיב ההפרשים, והחברה תשלם את ההפרשים בתוך 30 יום ממועד המצאת התחשיב. ההפרשים ישאו הפרשי הצמדה וריבית מהמועד שנקבע בפסק דינו של בית הדין האזורי לתשלום כל רכיב ועד למועד התשלום בפועל. ככל שתהיה בין הצדדים מחלוקת על סכום ההפרשים המגיע, הצדדים רשאים לפנות לבית דין זה, ותינתן החלטה בנוגע למחלוקת או לאופן בירור המחלוקת בין הצדדים.

פיצוי בעד אובדן הזכות לדמי אבטלה:

54. לטענת העובדים, לנוכח העובדה שהחברה לא מסרה להם מכתב פיטורים או אישור העסקה, כחובתה על פי חוק הודעה מוקדמת, איבדו את זכותם לדמי אבטלה. העובדים טענו כי קביעת בית הדין כי על העובדים להגיש תביעה למוסד לביטוח לאומי, כאשר ברור כי התביעה תידחה בשל העדר מכתב פיטורים, ולאחר מכן להגיש תביעה כנגד המוסד לביטוח לאומי בבית הדין לעבודה אינה סבירה. אין להטיל על העובדים, על המוסד לביטוח לאומי ועל בית הדין לעבודה נטל בלתי סביר ומיותר, ועל החברה לשאת בתוצאות הפרת הוראות חוק הודעה מוקדמת.

55. החברה טענה כי הזכות לדמי אבטלה אינה אוטומאטית, ומי שמבקש דמי אבטלה צריך להגיש תביעה למוסד לביטוח לאומי וצריך להתייצב בלשכת שירות התעסוקה. לטענת החברה, אין ספק כי במציאות ששררה בישראל בשנים 2001 – 2002 יכלו העובדים למצוא עבודה חלופית כמאבטחים, ולכן לא היו זכאים לדמי אבטלה, וכפועל יוצא מכך אינם זכאים לפיצוי בעד דמי אבטלה.

56. לאחר בחינת טענות הצדדים, אנו קובעים כי הערעור בעניין זה דינו להידחות, מנימוקים אלה:

56.1. איננו מקבלים את טענת העובדים כי לא היה כל טעם בהגשת תביעה למוסד לביטוח לאומי, שכן זו הייתה נדחית על הסף. לבית הדין ידיעה שיפוטית כי במקרה שמוגשת תביעה לדמי אבטלה ויש מחלוקת בין העובד לבין המעביד לעניין נסיבות סיום קשר העבודה, המוסד לביטוח לאומי בוחן את התביעה לדמי אבטלה, ולעתים מקבל אותה למרות העדרו של אישור המעסיק, על יסוד חקירתו או מסמכים אחרים (כגון – מסמך המעיד על הגשת תביעה כנגד המעסיק). לפיכך, אנו סבורים כי על העובד להגיש תביעה למוסד לביטוח לאומי, ולבררה מול המוסד בהליכים המקובלים, לרבות הגשת ערעור לבית הדין במקרה שהמוסד דוחה את תביעתו.

56.2. צודקת החברה בטענתה כי הזכאות לדמי אבטלה אינה אוטומאטית, ומותנית בהתייצבות העובד בשירות התעסוקה ובכך שלא הוצעה לעובד עבודה מתאימה. העובדים לא המציאו אישור על התייצבות בשירות התעסוקה ועל כך שלא הוצעה להם עבודה מתאימה. בנסיבות אלה, העובדים לא הוכיחו את זכאותם לדמי אבטלה, ולכן אינם זכאים לפיצוי בגין אובדן דמי אבטלה.

56.3. אין לקבוע כלל גורף לפיו בכל מקרה שמעביד מסרב למסור לעובד מכתב פיטורים הוא יחויב בתשלום פיצוי בשיעור דמי אבטלה שהיו עשויים להגיע לעובד. לא פעם, קיימים חילוקי דעות ממשיים בדבר נסיבות סיום קשר העבודה, ואין מקום כי בכל מקרה בו תידחה גרסתו של המעביד לעניין נסיבות סיום קשר העבודה, הוא יחויב אוטומאטית בתשלום פיצוי בשיעור דמי האבטלה. יחד עם זאת, ככל שהעובד יוכיח נזק קונקרטי בגין אי קיום החובה למסור לו מכתב פיטורים (כגון: סרוב המוסד לשלם דמי אבטלה; איחור בתשלום דמי אבטלה; הוצאות הכרוכות בהתדיינות מול המוסד לביטוח לאומי וכו'), וככל שיוכיח כי הימנעות המעסיק ממסירת מכתב פיטורים הייתה בלתי סבירה, יוכל לתבוע פיצוי בעד נזק שנגרם לו עקב אי מתן מכתב פיטורים על פי חוק הודעה מוקדמת או עקב אי מתן מסמך אחר שהמעסיק חייב למסור לעובד.

56.4. כללו של דבר: לאור האמור לעיל, התביעה לפיצוי על אובדן דמי אבטלה נדחית.

57. התוצאה היא כי ערעור העובדים מתקבל חלקית, כך שמתקבל הערעור לעניין גמול שעות נוספות ושיעור השכר הקובע, ונדחה ערעורם לעניין תשלום פיצוי על אובדן דמי אבטלה.

הנשיא סטיב אדלר:

58. פסק דינה המקיף והמעמיק של חברתי השופטת גליקסמן מקובל עלי. עם זאת, אני מבקש להוסיף מספר הערות.

59. אכן, במשך השנים הרחיב בית הדין את החריג לחובת הוכחת עבודה בשעות נוספות, על ידי מתן האפשרות לעובד להוכיח מתכונת קבועה של שעות עבודה, ובכך להעביר את נטל ההוכחה למעסיק. השאלה המתעוררת במקרים אלה היא מה היא כמות והיקף הראיות שעל העובד להביא כדי להוכיח עבודה במתכונת קבועה. אני סבור, כי על מנת להוכיח מתכונת קבועה של שעות עבודה על העובד לשכנע את בית הדין כי המתכונת הקבועה שהוא טוען לה נכונה ואמיתית. במקרה הנדון, עלה בידי העובדים לשכנע כי עבדו במתכונת עבודה קבועה. כפועל יוצא מכך, נטל ההוכחה עבר לחברה. לנוכח התנהלותה והעדר ראיות, החברה לא עמדה בנטל המוטל עליה.

60. שאלה נוספת המתעוררת היא קביעת שיעור הסכום המגיע לעובד בעד עבודה בשעות נוספות, שכן במקרים רבים לא ניתן לערוך תחשיב מדויק של הסכום המדויק המגיע לעובדים על בסיס המתכונת הקבועה של עבודתם. ככל שהוכח כי העובד עבד במתכונת עבודה קבועה, על בית הדין לערוך את החישוב על יסוד המתכונת הקבועה שהוכחה, וניתן לקבוע את הסכום לתשלום בדרך של אומדנא.

61. לסיכום: במקרים מסוג המקרה הנדון, שלושה שלבים לדיון בתביעת עובד לזכאות לתשלום בעד עבודה שעות נוספות המבוססת על הטענה כי העובד במתכונת עבודה קבועה: בשלב הראשון – על העובד להוכיח מתכונת קבועה של עבודתו, ובכך מועבר אל המעסיק נטל ההוכחה; בשלב השני – על המעסיק להוכיח את מספר שעות העבודה של העובד ואת היעדרויותיו של העובד. בהעדר הוכחה מדויקת, המעסיק אינו מרים נטל זה; בשלב השלישי - ככל שהמעסיק לא הרים את נטל הראייה המוטל עליו, על יסוד מתכונת העבודה הקבועה שהוכחה על ידי העובד והנתונים המוכחים בנוגע לשכרו, בית הדין קובע את שיעור הסכום המגיע לו, כאשר ניתן לעשות זאת על דרך של אומדנא.

השופטת נילי ארד:

מקובלת עלי חוות דעתה המעמיקה של חברתי השופטת גליקסמן, ואני מסכימה להערותיו המשלימות של חברי הנשיא אדלר. אני מצטרפת לתוצאה לפיה ערעור החברה נדחה וערעור העובדים מתקבל בחלקו, כפי המפורט בסוף דבר.

נציג עובדים מר יוסף קרא:

מקובלת עלי חוות דעתה של השופטת גליקסמן ומסכים להערות הנשיא אדלר. אני מצטרף לתוצאה לפיה ערעור החברה נדחה וערעור העובדים התקבל בחלקו.

נציג מעבידים מר חיים בנימיני:

מקובלת עלי חוות דעתה של השופטת גליקסמן, ואני מסכים להערותיו המשלימות של הנשיא אדלר.

סוף דבר:

62. ערעור החברה נדחה.

63. ערעור העובדים מתקבל בחלקו, כמפורט להלן:

63.1. מתקבל ערעורם לעניין תשלום גמול שעות נוספות, ואנו מחייבים את החברה לשלם לעובדים, בתוך 30 יום מהמועד בו יומצא לה פסק הדין, גמול שעות נוספות כמפורט להלן:

63.1.1.לעובד אלי אפרים – סך של 10,783 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.4.00 ועד מועד התשלום בפועל.

63.1.2.לעובד יוני רובין- סך של 6,319 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.1999 ועד למועד התשלום בפועל.

63.2. מתקבל ערעורם של העובדים בעניין שיעור השכר הקובע, ואנו קובעים כי השכר הקובע לצורך חישוב הזכויות השונות הוא כמפורט להלן: לעובד אלי אפרים – סך של 5,993 ₪; לעובד יוני רובין – סך של 3,757 ₪. ב"כ העובדים תמציא לחברה פירוט תחשיב ההפרשים, והחברה תשלם את ההפרשים בתוך 30 יום ממועד המצאת התחשיב. ההפרשים ישאו הפרשי הצמדה וריבית מהמועד שנקבע בפסק דינו של בית הדין האזורי לתשלום כל רכיב ועד למועד התשלום בפועל. ככל שתהיה בין הצדדים מחלוקת על סכום ההפרשים המגיע, הצדדים רשאים לפנות לבית דין זה, ותינתן החלטה בנוגע למחלוקת או לאופן בירור המחלוקת בין הצדדים.

64. בהתחשב בתוצאה, אנו מחייבים את החברה לשלם לכל אחד מהעובדים שכר טרחת עורך דין בסך של 15,000 ₪, בצירוף מע"מ כדין. אם סכום זה לא ישולם בתוך 30 יום מהמועד בו יומצא לחברה פסק הדין, ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

ניתן היום, י"ד בחשוון תשס"ט (12 בנובמבר 2008) בהעדר הצדדים.

השופטת לאה גליקסמן

השופטת נילי ארד

הנשיא סטיב אדלר

נציג מעבידים מר חיים בנימיני

נציג עובדים מר יוסף קרא