בית הדין הארצי לעבודה

עע 000142/03

בשא 1034/03

1. מוני סהר

2. ליאת אזולאי

3. לי כנפו המערערות

-

1. פיקאסו מסעדות ובתי מלון בע"מ

2. פיקאסו הרצליה (1993) בע"מ המשיבות

לפני: הנשיא סטיב אדלר, השופט עמירם רבינוביץ, השופטת נילי ארד

נציגת עובדים גב' רבקה גן, נציג מעבידים מר גד מאיר

בשם המערערות: עו"ד אלעד כהן

בשם המשיבות: עו"ד אסף אליה

פסק דין

הנשיא סטיב אדלר

פתח דבר

עניינו העיקרי של ערעור זה, על פסק דינו של בית הדין האזורי בתל-אביב [1], הוא בשאלה האם יש לראות בתשר המשולם למלצרים על ידי לקוחות המסעדה חלק משכר עבודתם לצורך חוק שכר מינימום, התשמ"ז - 1987 (להלן: חוק שכר מינימום) או שעל המעסיק לשלם למלצריות שכר ללא זיקה לתשר. כמו כן עוסק הערעור גם בזכאותה של מערערת אחת לפיצויי פיטורים עבור תקופת עבודתה הרצופה בשני סניפים של רשת מסעדות פיקאסו.

על מעמדו של התשר בהקשר לחוק שכר מינימום, כמו גם על ההסדר הנורמאטיבי הקיים והרצוי, המדיניות השיפוטית הראויה והשיקולים המעשיים המתלווים לסוגיה, עמדנו לאחרונה בהרחבה במסגרת פסק הדין בעניין ענבל מלכה. [2] ההיבט המשפטי של פסיקה זו יוחל על המקרה דנן בשינויים הנדרשים לעניין.

[2] הרקע העובדתי ופסק דינו של בית הדין האזורי

[א] המשיבה 1 (להלן - פיקאסו תל-אביב) מפעילה מסעדה בתל-אביב. הגב' מיכל אביב הנה בעליה וכן המנהלת שלה.

המשיבה 2 - (להלן - פיקאסו הרצליה) מפעילה מסעדה בהרצליה. מר עשאל אביב הנשוי לגב' אביב, הנו בעל השליטה בה.

[ב] המערערות (להלן גם: המלצריות) הועסקו כמלצריות בפיקאסו תל-אביב ובפיקאסו הרצליה כדלקמן:

המערערת 1 (להלן - מוני) הועסקה בפיקאסו תל-אביב החל מחודש נובמבר 1993 ועד לחודש ספטמבר 1996 מועד בו עברה מרצונה, לעבוד כאחראית משמרת בפיקאסו הרצליה. מוני שימשה כאחראית משמרת בפיקאסו הרצליה עד סוף חודש יולי 1997 מועד בו חזרה לעבוד בפיקאסו תל-אביב למשך שבועיים נוספים. לאחר מכן, לבקשתה של גב' אביב, עבדה במשך שלושה ימים נוספים בחודש אוגוסט 1997 בפיקאסו הרצליה. במקביל לעבודה בימים אחרים באותו שבוע בפיקאסו תל-אביב. משנדרשה מוני, ביום 20 באוגוסט 1997, לעבוד משמרת נוספת בפיקאסו הרצליה סירבה. או אז הודיעה לה הגב' אביב כי אין היא יכולה להמשיך ולהיות מועסקת בשני המקומות. יום לאחר מכן הציעה גב' אביב למוני להמשיך ולהיות מועסקת בפיקאסו הרצליה אך מוני דחתה הצעתה.

המערערת 2 (להלן - ליאת) הועסקה בפיקאסו תל-אביב החל מחודש מאי 1994 ועד לחודש מאי 1998 מועד בו התפטרה.

המערערת 3 (להלן - לי) הועסקה בפיקאסו תל-אביב החל מחודש פברואר 1995 ועד לחודש פברואר 1998, מועד בו התפטרה.

[ג] התמורה היחידה ששולמה למוני (עת שימשה כמלצרית), ללי ולליאת במהלך עבודתן הייתה התשר שקיבלו ישירות מלקוחות המסעדות. על פי הוראת מעסיקתן, הפרידו התובעות, כמו כל יתר המלצריות, בין הסכומים ששילמו הלקוחות למסעדה, ואשר הועברו על-ידן ישירות לקופת המסעדה, לבין סכומי התשר אותם השאירו בידן. לטענת לי וליאת הן נדרשו להתחלק בתשרים שקיבלו עם "נערי הפיקולו" (הם עובדי העזר) והברמנים, אולם מנגנון חלוקה זה לא הוברר עד תום.

הצדדים הסכימו כי המעסיקה מעולם לא בדקה את שיעור הסכומים שהתקבלו אצל המלצריות ואף לא היה לה עניין בדבר הואיל ואין מחלוקת כי בפועל קיבלו המלצריות, מדי חודש, סכומים העולים על שכר המינימום.

[ד] עם ניתוק יחסי העבודה בין הצדדים הגישו שלוש המלצריות תביעות לבית הדין האזורי שבמרכזן, כאמור, דרישתן כי יקבע שהתשר אותו קיבלו מהלקוחות, לא ייחשב כשכר עבודה. לפיכך, תבעו שכר עבודה, כל אחת על פי תקופת עבודתה, וזכויות נוספות הנובעות, לטענתן, מיחסי עובד ומעביד בינן לבין המסעדות. שלוש התביעות אוחדו בפני מותב בראשות השופט שמואל טננבוים אשר לימים דחה בפסק הדין מושא הערעור, את תביעותיהן לשכר עבודה וכך גם את רוב תביעותיהן האחרות, למעט התביעות לדמי הבראה, פדיון ימי חופשה שנתית ובמקרה של מוני, התקבלה חלקית גם תביעתה לפיצויי פיטורים. לעניין זכאותה של מוני לפיצויי פיטורין נשוב בהמשך.

יצוין, כי תביעות שכנגד שהגישו המשיבות כנגד המלצריות נדחו אף הן.

[ה] את המסקנה כי המלצריות אינן זכאיות לשכר עבודה בנוסף לתשר נימק בית הדין האזורי, לאחר שניתח את הסוגיה ודן בעיקרי פסיקת בתי הדין האזוריים אותה שעה, באלה: הסכמתן המלאה של המלצריות משך תקופות עבודה ארוכות לשיטת תגמול באמצעות תשר בלבד. לאמור, היווצרותו של הסכם בדרך התנהגות בין הצדדים - שהוא הסכם תקף; הקביעה כי במקרה דנן התקיימה תכליתו של חוק שכר מינימום, וזאת בהתחשב בתמורה הגבוהה שהתקבלה אצל המלצריות מדי חודש ושעלתה על שכר המינימום אותה שעה; משהתמורה שהתקבלה אצל המלצריות עלתה כאמור, על שכר המינימום, הרי שאין מדובר בוויתור על הזכות הקוגנטית לשכר מינימום כאמור בסעיף 12 לחוק ואין מקום למתן כפל שכר.

עם זאת, הביע בית הדין קמא את מורת רוחו משיטת תגמול זו וקבע כי הנה פסולה ונפסדת בהיותה מאפשרת התחמקות מתשלומי מס ופגיעה בזכויות הסוציאליות של העובד.

טענות הצדדים בערעור

[3] ערעורן של המלצריות מכוון עצמו כנגד כל אותם רכיבי תביעתן שנדחו על ידי בית הדין האזורי ובתוך כך התביעה לשכר עבודה, מעבר לסכומי התשר שקיבלו. בסוגיית שכר העבודה טוענות המערערות כי תשר המשולם על ידי לקוחות המסעדה ישירות למלצריות אינו יכול לבוא בגדר שכר עבודה. תנא דמסייע לעמדתן מוצאות המערערות בפסקי דין אחרים של בתי הדין האזוריים בסוגיה זו.

המשיבות מצדן סמכו ידן של פסק דינו של בית הדין האזורי, על קביעותיו העובדתיות כמו גם על מסקנותיו המשפטיות. בתוך כך חזרו והדגישו את מתן התוקף להסדר לפיו התמורה שתשולם למלצריות תהא באמצעות תשר אשר יבוא בגדר שכר עבודה. בנוסף הדגישו כי אין כל יריבות בין לי וליאת לבין פיקאסו הרצליה.

הכרעה

[4] גדר הערעור

שתיים הן השאלות הניצבות לפתחנו בערעור זה:

[1] האם בנסיבות המקרה יכול התשר שקיבלו המערערות להוות חלק משכר עבודתן?

[2] האם בדין קבע בית הדין קמא, כי אין לראות בפיקאסו תל-אביב ובפיקאסו הרצליה כמעבידה אחת, לצורך קביעת זכויותיה של מוני, ובתוך כך זכאותה לפיצויי פיטורים?

להלן תדון כל שאלה כסדרה.

תשר שאינו משתקף בפנקסי המעסיק אינו יכול להיחשב לשכר עבודה

[5] מן המסכת העובדתית כמפורט לעיל הוברר, כי התמורה היחידה שקיבלו המלצריות בעד עבודתן היתה סך כל סכומי התשר שהותירו להן באופן ישיר לקוחות המסעדה. מעדותה של מוני בפני בית הדין קמא עולה, כי המלצריות חויבו "להפריד בין הטיפים לקופה, ושאם אני לא יעשה כן ותהיה ביקורת מס הכנסה והקנס שיוטל על המסעדה יוטל עלי". [3] עוד עולה מעדותה של מוני, כי מלצריות נוספות חויבו לחתום על מסמך ברוח זו והדבר אף פורסם על גבי שלטים שנתלו על לוח המודעות של המלצרים.

לטענת המערערות, תשלום התשר אינו יכול להוות תחליף לשכר עבודה. לגישת המשיבות, אין מניעה שכספי תשרים יהוו תחליף לשכר העבודה ובפרט משהוברר כי הסכומים שהתקבלו אצל המערערות עלו על שכר המינימום.

לטעמנו, הדין עם המערערות. לאחרונה קבענו כי תשר יכול להיחשב לשכר עבודה רק במקרה בו הוא משתקף בפנקסי המעסיק, וכך נימקנו הכרעתנו זו בעניין ענבל מלכה:

"....סבורים אנו כי האיזון הראוי בין השיקולים שמנינו לעיל מוביל למסקנה הברורה כי תשר שנמסר ישירות למלצר מבלי שהוא עובר דרך קופת המעסיק, ושהמלצר משלשל לכיסו, אינו יכול לבוא בגדר "שכר עבודה". מדובר בתשלום שניתן על ידי לקוח ולא על ידי מעסיק; מדובר בשיטה על פיה לא ניתן לפקח על תשלום שכר מינימום ושיטה המשחררת את המעסיק מאחריותו לתשלום שכר מינימום; מדובר בשיטה המזמינה ניצול של המלצרים ולעתים ניצול של המעסיקים על ידי המלצרים; מדובר בשיטה המזמינה אי-תשלום דמי ביטוח לאומי ופוגעת בגביית מס וכן באינטרס של הניטראליות של המס לדפוסי העסקה שונים; מדובר בשיטה המטעה את הלקוחות הסוברים לתומם כי ייעודו של הכסף שהותירו למלצר הוא תשר ולא סיוע למסעדה בתשלום שכרו.

לעומת זאת ככל שהתשר עובד דרך קופת המעסיק לא מתעוררת בעיה מיוחדת של פיקוח על תשלום שכר מינימום. הדבר נכון גם כאשר התשר עובד דרך קופת המעסיק באמצעות "דלי" [כלי חיצוני בו נאספים התשרים - ס.א.], כל עוד הסכומים נרשמים בספרי המעסיק. המלצר יודע מהו הסכום שהתקבל כתשר והאם הוא זכאי להשלמת הסכום כדי שכר המינימום. בדרך זו המעסיק פועל בשקיפות מלאה בכל הנוגע לתשלום השכר, רישום התשרים ורישום הכנסות העסק. על פי שיטה זו שני הצדדים יודעים ובטוחים כי שכרו של המלצר לא ייפול משכר המינימום והם אף רשאים להסכים ביניהם כי אם סך התשרים עולים על שכר המינימום יוותר הסכום העודף בחזקת המלצר. העיקר הוא שהסדר תשלום השכר ייקבע מראש. נציין כי חובת השקיפות בכל הנוגע לתנאי העבודה מוטלת על המעסיקים גם מכוח חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), התשס"ב – 2002. ברי שככל שתנאי העבודה ייקבעו מראש ובכתב, ותשלום השכר (לרבות התשר) יתנהל בשקיפות ובסדר, יתרום הדבר לייצוב יחסי העבודה, להתנהלותם התקינה ויקטין את האפשרות לניצול המלצרים ולהונאת הביטוח הלאומי ורשויות המס......

בהכרעתנו זו ניתן משקל מיוחד לעיקרון המנחה שעל כל מעסיק לשלם לעובדיו שכר מינימום. המדובר בסכום צנוע הדרוש לכל עובד על מנת שיוכל לשמור על כבודו כבן אנוש. כמו כן ייחסנו משקל לעובדה שהיה בכוחו של המעסיק למנוע מצב זה על ידי אימוץ השיטה של תשלום התשר למסעדה ותשלום השכר באמצעות תלוש משכורת...".

[6] במקרה דנן ניתן התשר על ידי הלקוחות ישירות למלצריות. על-כן לא ייחשב התשר כשכר עבודה. משכך, טעה בית הדין האזורי משנמנע מלחייב את המעסיקות לשלם למערערות שכר עבודה בגין כל תקופת עבודתן. [4]

משקבענו, כי סכומי התשר שקיבלו המערערות אינם חלק משכר עבודתן לצורך חוק שכר מינימום, נותר לחשב את גובה שכר המינימום לו הן זכאיות.

בסעיף 2 לחוק שכר מינימום נקבע:

"(א) עובד שמלאו לו 18 שנים (להלן: עובד) המועסק במשרה מלאה כנהוג במקום עבודתו, זכאי לקבל ממעבידו שכר עבודה שלא יפחת משכר המינימום לחודש, שכר המינימום היומי או שכר המינימום לשעה, הכל לפי העניין".

המערערות הועסקו כעובדות יומיות ולכן לצורך קביעת שכר המינימום המגיע להן יש לקבוע את היקף עבודתן בפועל. דא עקא שקביעה שכזו מחייבת שמיעת ראיות ועל-כן לטעמנו, אין מנוס מהחזרת ההליך לבית הדין האזורי, על-מנת שיברר את היקף עבודתן בפועל ויקבע את שיעור השכר לו הן זכאיות.

שיעור פיצויי הפיטורים המגיעים למוני - האם הנתבעות הן מעבידותיה במשותף?

[7] כעולה מן הרקע העובדתי לעיל, מוני הועסקה כמלצרית 'מן השורה' בפיקאסו תל-אביב וכאחראית משמרת בפיקאסו הרצליה. לטענתה, יש לראות את תקופה עבודתה בתל-אביב ובהרצליה כתקופת עבודה רצופה אחת, לצורך חישוב זכויותיה, לרבות פיצויי הפיטורים, וזאת בהיות שתי המסעדות למעשה, מעבידה אחת. המסעדות מצידן טענו, כי מדובר בשתי חברות ובשתי מעבידות אשר אין כל קשר משפטי ביניהן. בית הדין האזורי קיבל את טענת המסעדות בהאי לישנא:

"..אין ספק שקיימת זיקה בין שתי הנתבעות עם זאת, מדובר במערכות ניהול כספי נפרדות ובהנהלות נפרדות. העובדה כי עובדים עברו מת"א להרצליה וחזרה מובנת על רקע מהות העבודה והקשר המשפחתי שבין שני בעלי השליטה (שהם כאמור בעל ואישה - ס.א.). כך גם לגבי ספקים משותפים, רו"ח משותף ויועץ משפטי אחד. אין בחומר הראיות אסמכתא לערבוב כספים בין שתי הנתבעות. אין נתון ממנו נוכל ללמוד, כי החברות נרשמו כתאגידים נפרדים על מנת להתחמק מקיום חובה חוקית כלשהי או להימנע בדרך זו מתשלומים כלשהם לעובדים. איננו סבורים כי בהתאגדות הנפרדת יש משום התנהגות שלא בתום לב כלפי העובדים. אנו דוחים איפוא את הטענה, כי יש לראות בשתי הנתבעות כמעבידה אחת. זכויותיה של מוני אמורות להיקבע לכל אחת מתקופות עבודתה בנפרד".

משכך, פסק בית הדין האזורי כי מוני זכאית לפיצויי פיטורים עבור תקופת עבודתה בפיקאסו הרצליה בלבד, קרי, פיצויים בעד תקופה בת שנה. אין בידינו לקבל את עמדתו של בית הדין האזורי. להלן נבאר.

[8] חיים אנו בעידן בו רשתות מסוגים שונים ובענפים שונים הן חזיון נפרץ. ישנם מקרים לא מעטים בהם עובד עובר במהלך תקופת עבודתו ברשת מסניף לסניף, תוך כדי ביצוע אותה עבודה או עבודה דומה בכל סניף. אכן, יש רשתות בהן הסניפים מנוהלים כעסק עצמאי מכוח זיכיון, לפעמים באמצעות חברות שונות. משכך מתעוררת השאלה, האם לצורך חוק פיצויי פיטורים יש לראותם כמקום עבודה אחד. ככל שתוגדר העבודה בסניפים שונים של הרשת כעבודה במקום אחד הרי שזכאית העובדת לשיעור פיצויי פיטורים למשך כל תקופת עבודתה בה.

קיומן של תבניות ניהול רשתות שונה אינו מאפשר לקבוע דין אחיד לכל המקרים ומשכך, על בית הדין לשקול את מכלול העובדות הנוגעות לכל מקרה. עם זאת, הכלל הוא, כי יש לראות עבודה בסניפים שונים של רשת כעבודה במקום עבודה אחד לצורך חוק פיצויי פיטורים. הכלל מבוסס על העובדה שהעובדים ואף הציבור רואים בסניפים של רשת כעסק אחד. כך לשם המחשה, הציבור אינו רוכש המבורגר מבעל זיכיון זה או אחר כי אם מרשת מקדונלדס, המבורגר קינג וכדומה. יתרה מזו, יש להתחשב בכך, שברשתות שונות ואף במפעלים שונים של קונצרנים יש צורך להעביר עובדים ממפעל למפעל, תוך התחשבות בצרכים של המפעל. אין לדרוש מהעובד להפסיד את זכויותיו לפיצויי פיטורים כאשר הוא מתאים את עצמו לצרכי המפעל בכך, שהוא נאות לעבור ממפעל למפעל של אותו קונצרן או אותה רשת.

הזכות לרצף תקופת עבודה נקבעה בחוק פיצויי פיטורים כזכות קוגנטית שאין לוותר עליה. סעיף 1(א) לחוק קובע: "מי שעבד שנה אחת ברציפות... אצל מעביד אחד או במקום עבודה אחד...". בכך התחשב המחוקק בכל אותם מקרים, בהם עובד של מעביד מסוים מועבר ממפעל למפעל של אותו מעביד. יצוין, כי החוק אינו כולל הגדרה של "מעביד" או "ממקום עבודה". על-כן יש לפרש את המושג "מעביד אחד" על פי תכלית חוק פיצויי פיטורים ולתת פחות משקל לשאלות טכניות של ההתאגדות הפורמלית של העסק המפעיל כל מפעל או סניף של המעביד.

[9] מושכלות ראשונים הם כי לעניין זכויות במשפט העבודה המגן, ופיצויי פיטורים בכלל זה, "יש לראות את 'המפעל', את 'מקום העבודה', לא רק כנושא של 'בעלות' אלא גם כנושא של 'זכויות', כך שקיימת רציפות זכויות ותנאי עבודה מכוח עבודה באותו 'מפעל' ". [5] ובמקום אחר:

"לא בכדי נקט המחוקק, בסעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים בדיבור "מעביד אחד או מקום עבודה אחד", ללמדך - ראשית, כי בשתי חלופות מדובר, ושנית - כי בכל אחת מהן זכאי העובד "ממעבידו שפיטרו" לפיצויי פיטורים עבור כל תקופת עבודתו". [6]

ועוד, סעיף 1(ב) לחוק, נוגע למקרה של החלפת מעבידים לגבי עובד שעבר ממפעל למפעל של אותו מעביד. אין זה המקרה בפנינו, אולם ניתן ללמוד מסעיף 1(ב) את תכליתו של החוק לגבי הגדרת "מעביד" או "מקום עבודה". תכלית החוק בעניין זה היא, שהעברת עובד ממפעל למפעל של אותו מעביד כאשר יש גם החלפת בעלות על מפעל, לא יפגע בזכויות העובד לפיצויי פיטורים. הדבר נכון גם לסניפים של רשת. בנוסף, סעיף 12 לחוק, הקובע את שיעור הפיצויים, מדבר בעבודה אצל "מעביד אחד" והפירוש של "מעביד" לצורך קביעת שיעור הפיצויים תואם את הפירוש של אותו מושג לצורך קביעת רצף העבודה.

לאמור, העקרון המשפטי המשתקף מכל האמור הוא של מתן תוקף לרציפות במקום העבודה.

[10] כאמור, לצורך חוק פיצויי פיטורים יש לראות את שני הסעיפים של מסעדת פיקאסו כמעביד אחד וכמקום עבודה אחד. אולם, אף אם עמדנו על המסגרת הפורמלית של ניהול כל סניף על ידי חברה נפרדת יש להגדיר את שתי החברות כמעסיקים במשותף. על מנת לקבוע אם עובד הועסק על ידי מספר מעסיקים במשותף, יש לבחון את טיב ההתקשרות בין הצדדים, וכך נפסק בפסק דין שלום:

"joint employment קיים עת מדובר בשותפים, בפעילות 'משותפת' של השניים או בהתקשרות חוזית של שניים על מנת לקבל עבודה מפלוני. ליחסים כאלה יהיה רק חוזה אחד, והצדדים לחוזה הם 'העובד' מצד אחד, ומהצד השני - שניים 'כאחד' שבשירותם מבוצע חוזה העבודה". [7]

ועוד. לצורך הכרעה בשאלה מי היה מעבידו של פלוני תישקלנה מכלול עובדות המקרה, לרבות: השאלה כיצד ראו העובד והמעביד/ים את היחסים ביניהם, [8] על מי חובת תשלום המשכורת, [9] בידי מי היה הכוח לפטר, באשר אחד מסימני ההיכר של מעביד היא הסמכות לפטר. [10]

[11] ועתה למקרה שלפנינו

האם יש לראות את שתי המסעדות כסניפים של מעסיק אחד? האם יש לראות בחברות שעל שמן רשומות שתי המסעדות כמעסיקים משותפים?

שתי המסעדות נקראו על שם פיקאסו. מדובר בשני סניפים המספקים שירות זהה לציבור. בשני הסניפים הועסקו עובדים בעבודות זהות, כגון: מלצרים, טבחים, קופאים ועוד. אולם בכך לא מתמצים הקשרים בין שני הסניפים. כעולה מפסק דינו של בית הדין האזורי הבעלים והמנהלת של פיקאסו תל-אביב הייתה הגב' מיכל אביב ואילו בעל השליטה בפיקאסו הרצליה הוא בעלה של הגב' אביב, מר עשאל אביב; שתי המסעדות נושאות, כאמור, באותו השם - "פיקאסו" ; למסעדות קניינית משותפת, רו"ח משותף ויועץ משפטי משותף; הנהלת החשבונות של שתי המסעדות מנוהלת במשרד אחד בתל-אביב; מרבית התפריט בשתי המסעדות זהה ומסמך שנשלח לליאת בקשר לעלות מחירי המזון והשתייה לעובדים נשא, בין היתר, את שמותיהן של שתי המסעדות. לאמור, אין ספק שעסקינן "בפעילות משותפת של השניים".

חוזים בכתב לא נחתמו בין הצדדים ואף לא הוגשו לבית הדין האזורי, אולם מתוך העדויות שנשמעו בפני בית הדין קמא הוברר, כי עובדים נוידו בין תל-אביב להרצליה ולא ראו בדבר משום עניין חריג. קרי, ברור היה למלצרים כי הלכה למעשה המדובר ברשת מסעדות המניידת עובדים על פי הצורך. כך, מעידה מוני כי הגב' אביב היא שהפנתה אותה לתפקיד אחראית משמרת בפיקאסו הרצליה.

כמובן, שהרישומים הפורמלים של העסקים נוהלו לפי שמה של כל חברה או עסק המנהל את הסניף, אולם כאמור לעיל, לצורך פירוש חוק פיצויי פיטורים המצפן יהיה התכלית ולא הפורמליזם. תלושי המשכורת שהונפקו למוני - ביחס לתקופת עבודתה בתל-אביב הוגשו לבית הדין קמא אך נשאו שם מעביד אחר - "רלומנדה שיווק בע"מ". בית הדין קמא קבע, שמשהונפקו תחת שם מעביד שאיננו פיקאסו תל-אביב הרי שלא ניתן להסתמך עליהם. לדידי, אין לתת להם משקל רב אלא יש לראות את מכלול עובדות המקרה. ביחס לתקופת עבודתה בהרצליה הונפקו תלושי משכורת הכוללים את שם המסעדה.

לבסוף, פיטוריה של מוני נעשו על ידי הגב' אביב ותפסו הן לגבי פיקאסו הרצליה והן לגבי פיקאסו תל-אביב על אף שכביכול, עסקה גב' אביב רק בענייני פיקאסו תל-אביב.

לאמור, כלל הנסיבות מטות את הכף אל עבר הקביעה, כי אכן עסקינן בסניפים שהם מקום עבודה אחד לצורך חוק פיצויי פיטורים וכן סניפים של אותו מעביד וכן ששתי הישויות המשפטיות המנהלות את שתי המסעדות הן מעבידים במשותף.

לאור כל האמור לעיל, הרינו קובעים בזה, כי המשיבות היו "מעביד" ו"מקום עבודה אחד" לצורך חוק פיצויי פיטורים וכן מעבידות במשותף של מוני והיא זכאית לפיצויי פיטורים עבור כל תקופת עבודתה אצלן. גם בעניין זה מוחזר ההליך לבית הדין האזורי על-מנת שיקבע את הסכום לו מוני זכאית, ושהנו פועל יוצא לשכרה במהלך כל תקופת עבודתה.

רכיבי הערעור הנוספים

[11] אשר ליתר רכיבי הערעור הנוגעים לתביעת המלצריות, לרבות התביעות לגמול שעות נוספות, מדי עבודה, החזר נסיעות והחזר תשלומים ל'פיקולו' ולברמנים, לא מצאנו מקום להתערב בקביעות העובדתיות והמסקנות המשפטיות של בית הדין קמא.

[12] באמור עד כה יכולנו לחתום דברינו. עם זאת מוצאים אנו להעיר הערה נוספת כדלקמן:

בעדויות בפני בית הדין קמא שבה ועלתה סוגיית יחסן של המעסיקות אל המלצריות שבפנינו כמו גם אל חבריהן. בתוך כך, הלינו המערערות על יחס משפיל שלבש צורות שונות לרבות איסור על ישיבה, אי-מתן מנוחה, והצורך לאכול בהיחבא. בית הדין האזורי ביכר שלא להתייחס לעדויות אלה ואף אין אנו יודעים איזה משקל ייחס להן ולאמינותן. מכל מקום, הלכה פסוקה היא, עליה חזר בית דין זה וקבע, כי העובד אינו חפץ ואין הוא בבחינת פיון על לוח שחמט, אלא אדם שיש להקפיד בכבודו. היחס וההתנהגות המתוארים על ידי המלצריות קשים מנשוא וככל שניצניהם נראים במקומותינו, מן הדין שיחלפו מן העולם בטרם יכו שורש.

[13] סוף דבר - הערעור מתקבל חלקית. סכומי התשר שקבלו המלצריות אינם נחשבים כ"שכר" לצורך חוק שכר מינימום. המערערת מוני סהר זכאית לפיצויי פיטורים עבור כל תקופת עבודתה אצל המשיבות.

ההליך מוחזר לבית הדין האזורי על-מנת שיקבע את היקף עבודתן בפועל של המערערות ובהתאם את גובה שכר העבודה לו הן זכאיות וכן את שיעור פיצויי הפיטורים לו זכאית גב' מוני סהר.

בתוך 30 יום מהיום ישלמו המשיבות לכל אחת מהמערערות הוצאות ערעור זה בסך 5,000 ₪ בתוספת מע"מ. לא ישולם הסכום במועדו, ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד לתשלום המלא בפועל.

ניתן בהעדר הצדדים היום, ז' בסיון התשס"ה (14.6.2005) וישלח לצדדים בדואר.

______________ _________________ ______________

הנשיא סטיב אדלר השופט עמירם רבינוביץ השופטת נילי ארד

___________________ _____________________

נציגת עובדים, גב' רבקה גן נציג מעבידים, מר גד מאיר

---

[1] השופט שמואל טננבוים ונציג הציבור מר ישי הרצל; עב 98/ 2225-3, עב 98/ 4203-3,

עב 98/ 4202-3.

[2] עע 300113/98 ד.ג.מ.ב אילת מסעדות בע"מ - ענבל מלכה (טרם פורסם, ניתן ביום 1.6.2005 ).

[3] עמ' 5 לפרוטוקול היון מיום 11.2.2001.

[4] ברי, כי בהקשר של מוני הכוונה היא לאותה תקופה בה שימשה מלצרית ולא אחראית משמרת שכן בתקופה זו קיבלה משכורת.

[5] ראה למשל: דב"ע נד/ 1-41 3-4 ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י - התעשייה האווירית לישראל בע"מ ורמת"א בע"מ פד"ע כט 601, 620.

[6] דב"ע שן/ 105-3 ת.ד.ל שירותים טכניים בע"מ - אהרון בביאן פד"ע כב 102.

[7] דב"ע מד/ 168-3 שלום - ג'יבלי פד"ע יח 421,524, צוטט בהסכמה בדב"ע נא/ 82-3 אריה אולברג - בית הגפן ועיריית חיפה פד"ע כג 255, בעמ' 262-263.

[8] דב"ע שם/ 129-3 יוסף הרשקוביץ - מדינת ישראל פד"ע יב 255; דב"ע מה/ 25-3 משה קיפינס - אגד בע"מ פד"ע יז 14.

[9] הרשקוביץ, שם.

[10] דב"ע נב/ 142-3 חסן עליאה אל הרינאת - כפר רות פד"ע כד 535.