1

בתי הדין לעבודה

עב 001576/99	בית-הדין האזורי לעבודה ב א ר- ש ב ע
05/11/2003	כבוד השופט אילן סופר נציגי ציבור: גב' אסתר בכר ומר שאול ששון	בפני:

	סימי נידם		בעניין:
ה ת ו ב ע ת	עו"ד הדס תגרי	ע"י ב"כ
	נגד
	ראלי חשמל ואלקטרוניקה בע"מ
ה נ ת ב ע ת	עו"ד ארז וייס	ע"י ב"כ

פסק – דין

1. התובעת הגישה כנגד הנתבעת, תביעה לתשלום הפרשי שכר המגיעים לה בסך - 27,820 ₪, לולא הופלתה בשכרה לפי חוק שכר שווה לעובדת ולעובד התשנ"ו-1996 (להלן:"חוק שכר שווה") ולפי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה התשמ"ח – 1988 (להלן: "חוק שוויון הזדמנויות"). כמו כן, תבעה התובעת פיצויי פיטורים בסך - 9,238 ₪ ופיצוי בגין עוגמת נפש בסך - 30,000 ₪.

2. עיקר טענתה של התובעת, היא אפלייתה בשכרה וזאת לעומת גברים אחרים העובדים אצל הנתבעת. התשובה לשאלה זו, אם קיימת אפלייה בשכר, היא ארוכה מארץ מידה ורחבה מני ים וכמה עיקרים גדולים והררים רבים תלויים בה. על כן, הילוכו של תיק זה, אשר נמשך, זמן רב מהרגיל, כלל מספר החלטות ביניים וביניהן מתן צו לגילוי נתוני שכר של כל שאר העובדים בנתבעת, ומינוי מומחה לניתוח עיסוקים, כל זאת במטרה להביא להכרעה מושכלת בשאלה.

3. הנתבעת הינה חברה בע"מ, בעלת רשת חנויות העוסקת בתחום המכירה הקמעונאית של מוצרי חשמל ואלקטרוניקה ביתיים. לנתבעת שתי חנויות באשדוד: "ראלי- אלקטריק" ו"היפראלקטריק" , שנפתחה לאחר שנסגרה חנות אחרת בשם "הקו הלבן".

בנוסף, לנתבעת חנות ביבנה.

4. התובעת עבדה אצל הנתבעת בחודשים - 10/94 - 9/96 (להלן: "התקופה הראשונה") ומיום 18.5.97 עד 30.4.99 (להלן: "התקופה השניה").

5. בתקופה הראשונה עבדה התובעת בחנות "ראלי-אלקטריק".

 6. בתקופה השניה עבדה התובעת בחודשים - 5/97 - 10/97 בחנות "הקו הלבן" וביתרת התקופה , בחנות "ראלי-אלקטריק".

7. בחנויות הנתבעת נמכרים מוצרי חשמל קטנים כ- מאווררים, מגהצים, מיקסרים, טלפונים ניידים, רדיו טייפים וטלפונים אלחוטיים. עוד נמכרים, מוצרי חשמל גדולים כ- תנורים, מקררים, מכונות כביסה, טלויזיות, מכשירי וידאו, מערכות סטריאו, די.וי.די, מערכות קולנוע ביתיות ומזגנים. בחנות "ראלי אלקטריק" המוצרים מופרדים במחלקות שונות. בשאר החנויות - "הקו הלבן" ,וביבנה נמכרו כל המוצרים ע"י כל המוכרים ללא הפרדה.

8. בתקופת עבודתה הראשונה עבדה התובעת במכירת מוצרי תקשורת (בחודשים 11/94 עד 2/95) ובמכירת מוצרי חשמל גדולים ביתרת התקופה.

9. בתקופה השניה עסקה התובעת בעיקר , במכירת מוצרי חשמל קטנים. התובעת מכרה גם מוצרים גדולים כאשר התבקשה לעשות כן, ובשעות הצהריים בהן חלק מהמוכרים יצאו להפסקה.

10. התובעת טוענת, כי במשך כל תקופת עבודתה הופלתה בשכר, בשל מינה וזאת לעומת עובדים גברים שביצעו את אותה עבודה, במידה דומה של הצלחה והרויחו שכר הרבה יותר גבוה.

11. התובעת טוענת, כי לאחר שבסוף 1998 גילתה, כי היא מופלת בשכר באופן משמעותי, היא פנתה למנהל הנתבעת וביקשה, כי שכרה יועלה.

12. בעקבות פנייה זו, התובעת זכתה ליחס עויין מהנתבעת ומנהליה, שכרה לא הועלה ועל כן נאלצה להתפטר מעבודתה.

13. בתאריך 27.10.99, נעתר בית-הדין (כב' השופט אייל אברהמי) לבקשת התובעת והורה על מסירת נתוני שכר כל העובדים אצל הנתבעת, לפי מין העובד, ותקו, משרתו, השכלתו מקום העבודה ושכרו ברוטו.

14. לאחר החלטת בית-הדין, התובעת תיקנה את כתב תביעתה וכללה בו פרטים על מושאי ההשוואה בקשר לאפלייה, וטענה, כי כל העובדות בנתבעת משתכרות פחות מהגברים העובדים שם.

15. הנתבעת טענה בכתב ההגנה, כי השכר ששולם לתובעת ולעובדים האחרים, היה בהתאם לכישוריהם ותוצאה של משא ומתן אישי וישיר בין העובדים לנתבעת.

16. זאת ועוד. הנתבעת טענה, כי מושאי ההשוואה של התובעת הם עובדים שעבדו בעבודה אחרת, שהיא אינה אותה העבודה, אינה עבודה שווה בעיקרה, ואינה עבודת שוות ערך כמשמעותן בחוק שכר שווה.

17. עוד טענה הנתבעת, כי מנתוני השכר שגילתה עולה, כי לא רק ששכר הגברים אינו תמיד יותר גבוה משכר הנשים, אלא שאין גם חלוקה מגדרית של תפקידים אותם עושים רק גברים ותפקידים אותם עושים רק נשים.

18. בית-הדין שמע את עדי הצדדים וקרא את סיכומיהם. בבואו להכריע מצא ביה"ד, כי השאלה העיקרית בתיק זה, האם העבודות שביצעה התובעת ביחס לעבודות שביצעו הגברים שעבדו אצל הנתבעת, קרי – מכירת מוצרים גדולים לעומת מכירת מוצרים קטנים, הן אותן עבודות עבודות שוות בעיקרן או עבודות שוות ערך – כמשמעותן בחוק שכר שווה - היא שאלה הדורשת מומחיות, שלבית-הדין אין אותה. על כן עשה ביה"ד שימוש בסמכותו על פי סעיף 5 לחוק שכר שווה והודיע לצדדים, כי יש בכוונתו למנות מומחה לניתוח עיסוקים מטעם בית-הדין.

19. הצדדים התנגדו למינוי מטעמים שונים ולאחר מכן, ועל פי החלטת בית-הדין, הציעו שאלות שיש להציג למומחה שימונה.

20. בתאריך 29.8.02, מינה בית-הדין את פרופ' אהרון צינר, דיקן בית-הספר למינהל עסקים במכללה האקדמית נתניה, כמומחה לניתוח עיסוקים, על מנת שישיב על השאלות הבאות:

"16.1 האם מכירת מוצרים קטנים היא אותה עבודה, או עבודה שווה בעיקרה או עבודה שוות ערך לעבודה במכירת מוצרים גדולים וזאת בשיב לב לגורמים הבאים:

16.1.1 הידע הנדרש לביצוע העבודה;

16.1.2 הכישורים הנדרשים לביצוע העבודה;

16.1.3 המאמץ הנדרש לביצוע העבודה;

16.1.4 ערך העבודה כלפי המעביד;

16.1.5 המיומנות הנדרשת לביצוע העבודה;

16.1.6 האחריות הנדרשת לביצוע העבודה;

16.1.7 התנאים הסביבתיים בה היא מבוצעת;

16.1.8 גורמים אחרים הרלוונטים לדעת המומחה להשוואת העבודות.

16.2 האם כשמשווים בין עבודת התובעת ובין עבודתם של עובדים (גברים) אחרים בחנות בתקופה הראשונה ובתקופה השניה ניתן לקבוע, כי יש הצדקה להפרש בשכר של העובדים מושא ההשוואה, ובאיזה שעור בהתחשב בין השאר בגורמים הבאים:

16.2.1 תפוקת העבודה;

16.2.2 הנסיון והותק בעבודה;

16.2.3 ההכשרה או ההשכלה;

16.2.4 אפשרויות השיבוץ של העובד במחלקות השונות ועבודתו בפועל של העובד במחלקות אחרות;

16.2.5 מיקומו הגאוגרפי של מקום העבודה;

16.2.6 ערכו של העובד כמקור של לקוחות בפני עצמו;

16.2.7 כל גורם אחר הרלוונטי לדעת המומחה."

21. בהחלטה על מינוי המומחה נוספו העובדות הבאות:

22. שכרה של התובעת במהלך תקופת עבודתה השניה ונתוני השכר של עובדים אחרים, היו כמפורט בתצ/1 אשר צורף לתצהיר התובעת וסיכומיה, וכן מתלושי השכר שצורפו לתצהירי הצדדים. העובדים האחרים מסומנים באותיות: נשים – א וגברים ג. לאות נוספה ספרה, או מספר. למרות כינוי זה, העדיפו הצדדים לכנות את העובדים בשמותיהם הפרטיים או המלאים.

23. במהלך כל תקופות עבודתה של התובעת, עסקה בנוסף למכירות גם בטיפול בשיקים שחזרו מלקוחות, בגבייה מול לקוחות, טיפול מול עורך הדין של הנתבעת וכן בטיפול שוטף בכל הקשור למכירת טלפונים ניידים.

24. מושאי ההשוואה של התובעת, הינם בין השאר העובדים הבאים:

24.1 ליאון אסטריך (מסומן ג-1 - ליאון) – עבד במשך שנים וניהל במשך חמישה חודשים חנות ברשת "שיווק ישיר", אשר פעלה בקרבה לחנות הנתבעת והתחרתה בה.

בתוקף היותו מנהל החנות, הכיר את כל המוצרים בחנות - קטנים כגדולים;

הנתבעת פנתה לעובד זה, עוד בהיותו עובד בחנות והציעה לו לעבוד אצלה.

עובד זה, מכר בין השאר לקהילה הרוסית באשדוד, כיוון שהיה מעורה ואהוד בה.

 העובד מכר מוצרים גדולים.

 עובד זה התקבל לעבודה אצל הנתבעת כשנה לפני שהתובעת החלה את עבודתה בתקופה השניה.

24.2 אלכס (מסומן ג-2 - אלכס) - עבד יחד עם התובעת בתקופה השניה - בחנות "הקו הלבן " . הוא החל לעבוד כחודשיים לפני התובעת.

העובד עבד לפני כן תקופה של מספר חודשים במשביר לצרכן במח' מוצרי חשמל.

24.3 יהודה כהן (מסומן ג-7 - יהודה) - העובד התחיל לעבוד אצל הנתבעת ב 3.3.96 במכירת מוצרים גדולים.

לטענת הנתבעת , העובד עבד לפני כן מספר שנים ברשת החנויות "ליאור ירושלים".

24.4 אריק נטף (מסומן ג-5 (1) - אריק) - מנהל חדר סאונד בחנות "ראלי-אלקטריק" ומייעץ ללקוחות בכל הקשור לבחירת מערכות סאונד והגברה.

25. הנתבעת נהגה להעניק לעובדים בונוסים על מכירת מוצרים גדולים, כאשר את הבונוס

קיבלו שני העובדים, שמכירותיהם היו הגבוהות ביותר. בשלב מאוחר יותר מינואר 98', הונהג הבונוס גם על מכירת מוצרים (קטנים וגדולים) מתצוגה.

26. בחוות דעתו מיום 17.10.02, ציין פרופ' צינר, את הקושי במתן חוות דעת ללא עריכת תצפיות במקום, ראיונות ושאלונים. על כן, חוות הדעת הסתמכה על כל המסמכים המצויים בתיק. בהתחשב במצוי בתיק, נעשה שימוש במספר גורמי ההשוואה שמוצעים בספרות המקצועית הרלבנטית כ-השכלה כללית, נסיון, ידע מקצועי בתחום, ידע בשפות, מקוריות, מחשבה ויוזמה, שפיטה ורמת מגע עם בני האדם.

27. סיכום ממצאי ההשוואה בין התובעת ועובדים אחרים, הובאו בחוות הדעת בטבלה המובאת כאן בשלמותה:

אלכס ג'2	אריק ג'5	יהודה ג'7	ליאון ג'1	נידם סימי	מימד (גורם) השוואה
4 שנים	15 שנה	כ-4 שנים	כ- 5 שנים	4 שנים	ותק
עברית + רוסית	עברית	עברית	עברית +רוסית	עברית	שפות
12 שנ"ל	12 שנ"ל + מוסמך קירור+ מוסיקה	סטודנט לתואר 1	12 שנ"ל + מוסיקה	יסודית	השכלה
אין נתונים	מומחיות בסטריאו	מומחיות בסטריאו	ידע בכל התחומים (עבודתו בשיווק ישיר)	אין ידע במזגנים ואין ידע בסטריאו	ידע בתחום
5 חודשים	24 ח' (שנתיים)	12 ח' (שנה)	24 ח' (שנתיים)	24 ח' (שנתיים)	משך עבודה (בתקופה שנייה)
הכל	-	-	-	הכל (5 חודשים)	עיסוק עיקרי (תק' 2) "בקו לבן"
-	מוצרים גדולים + סטריאו	מוצרים גדולים	מוצרים גדולים	מוצרים קטנים + תקשורת	עיסוק עיקרי (תק' 2) "בראלי"
אלכס ג'2	אריק ג'5	יהודה ג'7	ליאון ג'1	נידם סימי	מימד (גורם) השוואה
88162 ₪ 1:2	-	-	-	41278 ₪ 1:1	תקופת מכירות: "קו לבן" (5 חודשים)
-	171571ש"ח 8:6:1	248774 ₪ 9:9:1	213856 ₪ 5:8:1	25213 ₪ 1:1	"ראלי" (17 ח')
3233.4 ₪	6204.5 ₪	4283.88 ₪	4056.5 ₪	2987.43ש"ח	שכר ממוצע לתק' 2
נתונים חסרים.	3 מגלה מידה של מחשבה ויצירתיות בהתאמת המוצרים לדרישות הלקוח. גילוי יוזמה רבה בביצוע מכירות גבוהות.	3 מגלה מידה של מחשבה ויצירתיות בהתאמת המוצרים לדרישות הלקוח. גילוי יוזמה רבה בביצוע מכירות גבוהות.	3 פיתוח חוג לקוחות. התאמת מוצרים ללקוח כגון: מזגנים ומערכות סטריאו. מציג רמת מכירות גבוהה	2 מכיוון שעיסוקה העיקרי הוא מכירת מוצרים קטנים ועבודת ניירת, איננה נדרשת למקוריות או יוזמות גבוהות יתר על המידה.	מקוריות, מחשבה ויוזמה
נתונים חסרים	4 מוצא פתרונות טכניים למגבלות כגון מיקום מערכות השמע, להתאמת החלקים לקבלת איכות שמע אופטימאלית למגבלות כגון גודל תדר וכו'	3 מגלה ידע והבנה במוצרי חשמל גדולים; נדרשת יכולת טכנית ומקצועית להבנת והצגת המכשירים.	3 מגלה ידע והבנה במוצרי חשמל גדולים נדרשת יכולת טכנית ומקצועית להבנת והצגת המכשירים	2 לא מצויין כי סימי מגלה הבנה טכנית או מקצועית כלשהי	שפיטה
אלכס ג'2	אריק ג'5	יהודה ג'7	ליאון ג'1	סימי נידם	מימד(גורם) השוואה
נתונים חסרים	4 מכירה בסכומים גבוהים	4 מכירה בסכומים גבוהים	4 פיתוח קשרים עם מגוון לקוחות דוברי רוסית ועברית. הרחבת חוג הלקוחות יצירת קשרים ומגע עם בני אדם ברמה גבוהה.	4 זכתה להוקרה בגין עבודתה במחלקה; הפגינה רמה גבוהה של יחסי אנוש בעבודה.	רמת המגע עם בני אדם
3	4 מוסמך קירור	4 סטודנט	3	1	ידיעות כלליות ומקצועיות
נתונים חסרים	7	4	4	4	ניסיון

28. סיכום ממצאי ההשוואה בין דרישות עבודת מכירה של מוצרים קטנים ובין דרישות עבודת מכירה של מוצרים גדולים הובאו בלוח 2 בחוות הדעת:

מוצרי חשמל גדולים	מוצרי חשמל קטנים	מימדים (גורמים)להשוואה
מקררים, תנורים,מזגנים, טלוויזיות, מער' סטריאו וכו'.	מגהצים,קומקומים,שואבי אבק, מיקסרים וכו'	סוג המוצרים
2 תהליך המו"מ מורכב יותר ודורש יוזמה מקורית גבוהה יותר. מעורבות גבוהה של הצרכן בתהליך הרכישה תחרות גבוהה דורשת יוזמה גבוהה יותר בתהליך השרות.	2 המכירה דורשת מתן אינפורמציה בסיסית בלבד עקב מעורבות הנמוכה של הלקוח בתהליך הרכישה. כמו כן התחרות בין הרשתות נמוכה.	מקוריות מחשבה ויוזמה
מוצרי חשמל גדולים	מוצרי חשמל קטנים	מימדים(גורמים) להשוואה
3-4 (סטריאו) דרושה הבנה טכנית ומקצועית. הבנת הפונקציות השונות במכשירים. שימוש בספרות טכנית רלוונטית.	2 אין צורך בהבנה טכנית מעמיקה, מדובר במכשירים פשוטים לתפעול	שפיטה
3-4 (סטריאו) ניהול מו"מ מורכב; יעוץ ברמה גבוהה יותר; הלקוח בוחן מס' רב יותר של חלופות ומשווה מחירים; הלקוח מחפש מידע רב יותר ועל המוכר להזין אותו באותו מידע;צורך בהתאמה מרבית של המוצר ללקוח.	2 תהליך מו"מ קצר יחסית. הלקוח מחפש מעט מידע ובוחן מספר מצומצם של חלופות.	רמת מגע עם בני אדם
4 דרושה התמחות ספציפית תוך הבנה מעמיקה של המפרט הטכני.	3 לא נדרשת הבנה מעמיקה של המפרט הטכני	ידיעות כלליות ומקצועיות
2 לימוד מעמיק של הפרטים הטכניים, הכרות עם סוגי לקוחות . ביצוע הבחנה על ביסוס יתרונות וחסרונות של כל יצרן ויצרן; הכרת מאפייני התחרות בשוק.	1 היקף הכשרה לצורך מכירת מוצרים אלו אורכת ימים אחדים.	ניסיון
מוצרי חשמל גדולים	מוצרי חשמל קטנים	מימדים(גורמים) להשוואה
Compiling 3B איסוף מידע רלוונטי על צרכי הלקוח; איפיון לקוחות והפעלת שיקול דעת בהתאמת המוצר ללקוח.	2 Copying העברת נתונים מהוראות יצרן ללקוח.	Data function scale
Persuading 3B יש צורך בשיתוף אחרים והדגמת המוצר.	Sourcing information 3A משמש כמקור מידע ראשוני להצגת המוצרים כדוגמאות; נציגי שירות בחנות	People function scale

29. סיכום המגמות שהעלו ההשוואות הביאו למסקנה, כי מכירת מוצרים קטנים שונה ממכירת מוצרים גדולים ,באשר היא שונה בתהליכי המשא ומתן, הדורש יוזמה מקורית גבוהה יותר של המוכר, נדרשת הבנה מעמיקה של המפרט הטכני, ונסיון רב יותר.

עוד נקבע בחוות הדעת, כי שלושה המוכרים שאליהם השוותה התובעת את שכרה, עסקו במכירת מוצרים גדולים, היו בעלי השכלה, נסיון וידיעות, כשרון מכירה, ורמת ביצוע טובים יותר מהתובעת.

רק ביחס לעובד אלכס שמכר יחד עם התובעת בחנות "הקו הלבן" גם מוצרים קטנים ומוצרים גדולים, יתכן שהרמה של שני המוכרים, היתה דומה לבד מכישרון המכירה.

30. בתאריך 2.4.03 נמסרו למומחה שאלות ההבהרה הבאות:

"14.1 מהם פרטי השכלתו ומומחיותו המקצועית של פרופ' צינר?

14.2 מה היתה מידת ההסכמה של שלושת המעריכים, טרם שהגיעו לשיפוט מוסכם.

14.3 כיצד משנה ההתחשבות בכך שהתובעת ביצעה באופן שוטף עבודות נוספות (בניהול ומכירה במחלקת מוצרי תקשורת ובטיפול בגבייה) את הערכת עבודתה וכישוריה, בשתי התקופות.

14.4 לעניין השוואת העובדים (סעיף 16.2) לא הייתה התייחסות לגורם הנזכר 16.2.6 היינו: ערכו של העובד כמקור לקוחות בפני עצמו.

האם היות עובד מסויים מקור ללקוחות בפני עצמו יש בו בכדי להוות שוני בין עבודה של עובד זה מול עבודתו של עובד?

האם יש בעובדה הנ"ל בכדי להצדיק שוני בשכר?."

31. בתאריך 20.5.03, השיב המומחה לשאלות ההבהרה:

"במענה למכתבך מהתאריך ח' ניסן תשס"ג (10 באפריל 2003) להלן תגובותי:

1. תמהתי על כך שמאמצי העותרים לאתר פרטי השכלתי ומומחיותי לא צלחו. בכדי לסייע בידם לוט בזה תקציר הפרופיל המקצועי שלי. לא הכברתי מלל מטעמי ענווה.

2. בכ- 70% מתחומי ההערכה הייתה הסכמה מלאה בין שלושת המעריכים, בטרם פתחו בדיון שהניב את השיפוטים המוסכמים. ראוי במאמר מוסגר לציין, כי השיפוט האישי משני בחשיבותו. כל מטרת הדיון בין מעריכים היא לאפשר חשיפת שיקולים, פרטי מידע וזוויות התייחסות שונות שהנחו מעריכים בגיבוש שיפוטיהם האישיים. חשיפה זו מאפשרת שיקול מחודש ושיפוט מחודש של העניין הנדון. כתוצאה מכך, השיפוט המוסכם, הקבוצתי, נחשב כמשקף את המציאות באורח ממצה ומדוייק יותר מהשיפוטים האינדיבידואליים. מטעם זה במרכזי הערכה, למשל, מושקעים משאבים מרובים בדיוני ההסכמה ומשתמשים כמעט תמיד בשיפוטים שמופקים בדיונים אלה לשם קבלת החלטות מוסכמות (ולא בשיפוטים האינדיבידואליים). אגב, השיפוטים המוסכמים הם לרוב יציבים ותקיפים באופן משמעותי יותר מהשיפוטים האישיים.

3. אין אפשרות להתייחס לעבודות הנוספות שביצעה התובעת (14.3) כיון שאין בידינו נתונים ביחס לעבודות הנוספות שביצעו שאר העובדים, או לפחות מושאי ההשוואה. יתכן שכולם ביצעו עבודות נוספות, או שחלקם ביצעו עבודות נוספות מרובות יותר או מורכבות יותר מהעותרת.

4. ע"פ הנתונים הקיימים בתיק שהוצג לעיוני לא ניתן לבצע הערכה מבוססת בנושא ערכו של העובד כמקור לקוחות בפני עצמו (14.4). יותר מכך, חסרים נתונים שיאפשרו שיפוט ביחס לערכם של מושאי ההשוואה האחרים כמקור לקוחות. "

32. ה כ ר ע ה

על עיקרון השוויון

הפלייה היא יחס בלתי שווה לשווים. השופט מ. חשין בבג"ץ "איתנה ניב", מוסיף על כך את עיקר העיקרים ומפרש, כי עניין לנו - "... בהגינות או בהיעדר ההגינות כלפי מי שראויים הם ליחס שווה. לשון אחר: השוויון – היפוכה של ההפלייה – פרושו הוא, הלכה למעשה, צדק והגינות".[1]

33. ערך השוויון ובמשמע גם איסור ההפלייה הוא ערך יסודי ובסיסי בשיטת המשפט הישראלית. עיקרון השוויון הוא:

"עיקרון מן הראשונים במלכות –משכמו ומעלה גבוה מכל שאר העקרונות... עיקרון השוויון עולה ומחלחל בכל צמח מצמחי המשפט, מהווה הוא חלק בלתי נפרד מהמערך הגנטי של כל כללי המשפט כולם".[2]

34. בתי המשפט דנו בסוג ההפלייה ועוצמתה, ומצאו, כי הפלייה מחמת דת, גזע, לאום או מין, היא מן הקשות באפליות. קורבן ההפלייה מושפל בתוקף מהותו הנחותה כביכול, וזאת בשל כך שהמפלה המשפיל מצא, כי יש לעשות כן.

"הפלייה ..... כפי שכבר נאמר, הינה הפלייה הפוצעת אנושות בכבוד האדם. אין לו לאדם שליטה על מינו (נקבה או זכר) על צבע עורו (שחור, צהוב או לבן), על שלמות גופו (נכה או שלם בגופו). האדם עושה בחייו כל שביכולתו כדי לרכוש חוכמה ודעת, להיות אדם טוב ומיטיב, נוח לבריות וישר דעת, והנה נדחה הוא מפני אחרים אך בשל אותו מאפיין, שאין לו שליטה עליו, מאפיין גנטי או אחר".[3]

35. הצורך לקבוע ולהשריש מודעות לשוויון בין המינים מצא ביטויו בהכרזה על הקמת המדינה ובחוק שווי זכויות האישה תשי"א 1951, אשר תוקן בשנת תש"ס 2000 (תיקון מס. 2 ) ובסעיף 1 בו נקבע כדלקמן:

"1. חוק זה מטרתו לקבוע עקרונות להבטחת שוויון מלא בין האישה לבין האיש, ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל...

6. לכל אישה ואיש זכות שווה לקיום בכבוד אנושי, ובכלל זה לשוויון בתחומי העבודה, החינוך, ההשכלה, הבריאות, הדיור, איכות הסביבה והרווחה החברתית".

בחוק זה, מתייחס המחוקק לאבחנה מותרת בשונה מאפלייה אסורה. הבחנה – להבדילה מאפלייה – היא יחס שאינו שווה למי שהם שונים, והוא במקום שהשוני הוא מגוף העניין. וכך קובע סעיף 1.ב:

"אין רואים כפגיעה בשוויון או כהפלייה אסורה כל אחד מאלה:

(1) אבחנה בין אישה לבין איש, במידה שהיא מתחייבת מהשונות העניינית שביניהם, או מאופיו או ממהותו של העניין".

36. חוק שכר שווה לעובדת ולעובד נחקק לראשונה ב- 1964, תוקן מספר פעמים במהלך השנים ונחקק מחדש ב- 1996 .

בסעיף 1 לו נקבע:

"חוק זה נועד לקדם שוויון ולמנוע אפלייה בין המינים בכל הנוגע לשכר או לכל גמול אחר בקשר לעבודה.

ובשאר הסעיפים נקבע:

"2. עובדת ועובד המועסקים אצל אותו מעביד באותו מקם עבודה, זכאים לשכר שווה בעד אותה עבודה, עבודה שווה בעיקרה או עבודה שוות ערך; הוראה זו תחול גם לענין כל גמול אחר, שנותן מעביד לעובד או עבורו בקשר לעבודתו; לענין חוק זה "גמול אחר" - כל תוספת, טובת הנאה, קצובה, מענק, תנאים נלווים, תשלום לכיסוי הוצאות, תשלומים בשל החזקת רכב, שימוש בטלפון, מכסת שעות נוספות, רכישת ספרות מקצועית, ביגוד, שימוש ברכב, או כל תגמול אחר בכסף או בשווה כסף, במישרין או בעקיפין, והכל אף אם אינם שכר עבודה.

3. יראו עבודה כשוות ערך לחברתה, אף אם הן אינן אותן עבודות או עבודות השוות בעיקרן זו לזו, אם הן בעלות משקל שווה; בין היתר מבחינת הכישורים, המאמץ, המיומנות והאחריות הנדרשים לביצוען ומבחינת התנאים הסביבתיים שבהם הן מבוצעות.

6. (א) אין בהוראות סעיף 2 כדי למנוע הפרש בשכר או בגמול אחר

המתחייב מאופיה או ממהותה של העבודה הנדונה ובכלל זה תפוקת העבודה, איכות העבודה, הוותק בעבודה, ההכשרה או ההשכלה, או מיקומו הגיאוגרפי של מקום העבודה, והכל כשאין בכך משום אפליה מטעמי מין.

(ב) מצא בית הדין לעבודה, בתובענה לפי חוק זה, כי העבודות שבמחלוקת הינן אותן עבודות, עבודות שוות בעיקרן או עבודות שוות ערך, וטען המעביד שקיימות נסיבות כאמור בסעיף קטן (א)המצדיקות הפרש בשכר או בגמול אחר,עליו נטל ההוכחה."

37. בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה התשמ"ח – 1988 נקבע:

"איסור הפליה

(א) לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות ביטחון [ נוסח משולב ], התשמ"ו-1986, לרבות מחמת תדירותו או משכו, בכל אחד מאלה:

(1) קבלה לעבודה;

(2) תנאי עבודה;

(3) קידום בעבודה;

(4) הכשרה או השתלמות מקצועית;

(5) פיטורים או פיצויי פיטורים;

(6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה.

(א1) (1) לא יפלה מעסיק בפועל בין עובדים של קבלן כוח אדם

המועסקים אצלו, וכן לא יפלה בין מועמדים לעבודה אצלו שהופנו אליו על ידי קבלן כוח אדם בכל הקשור לקבלה לעבודה, להפסקת עבודה ולתנאים במקום העבודה, והכל מחמת הטעמים המפורטים בסעיף קטן (א).

(2) מעסיק בפועל לא יציע לקבלן כוח אדם, לא יבקש ולא ידרוש ממנו להפלות כאמור בסעיף קטן (א) בין קבלן כוח אדם המועסקים אצל המעסיק בפועל או בין המועמדים לעבודה.

(3) הוראות סעיף קטן זה באות להוסיף על האיסור החל על פי הוראות סעיף קטן (א) על קבלן כוח אדם כמעביד.

(ב) לענין סעיפים קטנים (א) ו-(א1) רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין הענין.

(ג) אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאפיים או ממהותם של התפקיד או המשרה. "

38. כך גם בחוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד תשמ"ז-1987, ובחוקים רבים אחרים שעניינם העדפה מתקנת לנשים כמו חוק עבודת נשים תשי"ד 1954, סעיף 18 א לחוק החברות הממשלתיות תשל"ה- 1975 סעיף 4 (ב) לחוק האזרחים והותיקים תש"ן 1989 ועוד. [4]

כל אלו באו להצהיר על הדין הקיים. הם לא יצרו את השוויון בין גבר לאישה, מאחר וכלל זה היה קיים ועומד בזכות עצמו כעיקרון על אך עדיין כללים ועקרונות לחוד ומעשים לחוד. על אף הקידמה, מוצאים אנו, כי התפישה לפיה "אין חוכמה לאישה אלא בפלך"[5] מושלת לעיתים קרובות מדי בכיפה.

הוסיף על כך השופט חשין בבג"ץ ניב:

"חקיקתם התכופה של חוקים האוסרים הפלייתן של נשים לרעה... הידרשותה של ההלכה, שוב ושוב, לנושא הפלייתן לרעה של נשים – כל אלה מעידים על עצמם ועל הנעשה בחברה, כי נשים מופלות לרעה בחיי היום יום. מלמדים הם על נסיונם הנואש של המחוקק ושל בתי המשפט להילחם בנהגים רעים שפשו והשתרשו בחברתנו. והמלחמה מלחמת חורמה היא אכן, ככל שאותם נוהגים פסולים מתרבים והולכים – כך ובה במידה – משיבים החוקים האוסרים הפליית נשים רוח עזה בדוקטרינה ונוסכים הם בה עוצמה רבה. כך היה איסור הפליה מחמת מין – איסור הפלייתן של נשים לאחד מין החזקים בעקרונות המובילים במשפט ישראל. עיקרון הוא שעקרונות אחרים יגורו מפניו, יקודו וישתחוו לו".[6]

39. חוק שכר שווה נדון בגרסתו הראשונה בבית הדין הארצי ב- 1978 בפרשת עלית נ' שרה לדרמן. בית הדין נדרש לראשונה לפרש את החוק וכך אמר:

"בהיות החוק מכוון להגנה על זכות יסוד, יקפיד בית המשפט הקפדת יתר לפרשו כך שתושג המטרה. ומהי מטרת החוק? מטרת החוק היא לסלק אפליה ולהביא לכך ששכרם של שניים – עובד ועובדת – המבצעים אותה עבודה יהיה שווה. זאת הנורמה המוסרית בבחינת "ואהבת לרעך כמוך". כשם שהנורמה המוסרית במקורותינו הפכה לנורמה משפטית האומרת: "מה ששנוא עליך לא תעשה לחברך", כך הנורמה המוסרית שבה עסקינן הופכת למשפטית עת קבעו, כי שיעורי השכר לא ייקבעו תוך אפלייה שביסודה מינו של העובד, וכי שוני בשיעור שכר צריך שיתאים –correspond - לשוני בעבודה המבוסס על הערכה אובייקטיבית של העבודה המוצעת. לשון אחר – העקרון הוא ששכר של שניים – עובד ועובדת – המבצעים "עבודה שוות ערך" צריך שיהיה שווה; אם קיים שוני בשכר, חייב השוני לשקף בעבודה ולא לחרוג מכך".[7]

40. בטרם נפנה לדרכנו ונבחן את טענות הצדדים נציין, כי חוק שכר שווה וחוק שוויון הזדמנויות אוסרים אפלייה בין המינים בכל הקשור לשכר. השוני בין שני החוקים הוא באפשרות התביעה לפיהם. לפי חוק שוויון הזדמנויות ניתן לתבוע להשוות שכר, רק אם מדובר באותה עבודה בעוד שלפי חוק שכר שווה ניתן גם לתבוע בגין עבודה שווה בעיקרה, או עבודה שוות ערך.

הבדל נוסף הוא בסעדים ששני החוקים מעניקים; חוק שכר שווה נותן פיצוי של הפרשי שכר עבור 24 חודשים שקדמו להגשת התביעה (סעיף 8 (א) לחוק). חוק שוויון הזדמנויות מאפשר מתן פיצוי ללא הוכחת נזק עד סך של – 50,000 ש"ח , וכן מאפשר מתן צו מניעה או צו עשה (סעיף 10 (א) לחוק).

41. על כן, אם קביעתו של המומחה, כי מכירת מוצרי חשמל גדולים אינה אותה עבודה, כמו מכירת מוצרי חשמל קטנים – מקובלת על ביה"ד – הרי הדיון בסוגיית האפלייה, היא זהה מבחינת שני החוקים ושונה רק לעניין הסעדים. מכאן, שהעיקר הראשון אליו נפנה קשור לחוות דעתו של המומחה, בעניין ההשוואה בין העיסוקים, מכירת מוצרים קטנים ומכירת מוצרים גדולים.

42. האם מדובר באותה עבודה, עבודה שווה בעיקרה או עבודה שוות ערך?

הכללים המנחים שנקבעו בחוק שכר שווה – בסעיפים 2-3 מדברים על זכאות לשכר שווה בעד אותה עבודה, עבודה שווה בעיקרה או עבודה שוות ערך.

עבודות שוות ערך, נבחנות בהתאם לסעיף 3 אם "הן בעלות משקל שווה מבחינת הכישורים, המאמץ המיומנות, והאחריות הנדרשים לביצוען ומבחינת התנאים הסביבתיים שבהן הן מבוצעות".

הפרשנות שיש לתת למונחים "אותה עבודה" ו"עבודה שווה בעיקרה", היא במסגרת הכלים שיש לביה"ד. ענין לנו בזהות בין עבודות, או בזהות מירבית.

ביה"ד בוחן במקרים אלו את העבודות דרך משקפיים של האדם הסביר. כיוון שעסקינן במכירת מוצרי חשמל, יכולים אנו להביא דוגמא של מכירת מצנם ומכירת מיקרוגל ולקבוע, שמדובר באותה עבודה או לכל היותר בעבודה שווה בעיקרה, הן מבחינת כישורים, מאמץ, מיומנות, ואחריות מצד אחד. מצד שני, הדבר נכון גם מבחינת דרישות הצרכן שיבוא לחנות ויבקש לדעת כאשר ירצה לקנות את אחד מהמוצרים.

באותו אופן יכולים אנו לחשוב על מכירת מערכת קולנוע ביתית מול מכירת מערכת סטריאו ולמצוא, כי לכל היותר מדובר במערכות קול המבוססות בעיקרן על שמע והגברה, ולכן יחשבו עבודות שוות בעיקרן.

43. כאשר אפשרויות הסיווג כוללות גם את "העבודות שוות הערך", מצאנו, כי כישורי ביה"ד חסרים, על מנת לקבוע מהם הכישורים, המאמץ, המיומנות, האחריות, הנדרשים לעבודות אלו. כל קביעה של ביה"ד כגון זה היתה חוטאת בחוסר מקצועיות, ומביאה היתה לתוצאה נפסדת.

בנסיבות אלו, מצא ביה"ד, כי לא לחינם הפקיד המחוקק בידי בית הדין את הכלי המוזכר בסעיף 5 לחוק, המדבר על מינוי מומחה לניתוח עיסוקים.

היזקקות למומחה כזה, יכולה להביא לפיתרון נכון יותר מאחר וביה"ד אינו יכול לעמוד על המרכיבים של כל עבודה, והמשקל שיש לתת לכך ללא כלים מקצועיים הקיימים לכך.

כפי שניתן לראות מהקדמתו של פרופ' צינר, בחוות דעתו, מדובר בחקר והערכת עיסוקים, אשר הוא ענף בפני עצמו בו קיימת ספרות מלומדים לרוב.

די אם נסתכל בנספח לחוות הדעת, אשר מפרט את הגדרת המימדים של ההערכה בתחומים שונים, כדי להבין עד כמה היתה נדרשת חוות דעת של בעל מקצוע בתחום זה, וזאת כאשר על פניו לאדם הסביר נראית עבודה של מכירת מוצרים גדולים שונה ממכירת מוצרים קטנים, מאחר וקיים שוני מהותי בין סוג המוצרים הנמכרים.

ערים אנו לכך, כי קיימות שיטות שונות לניתוח עיסוקים והערכתם. אם מבחינת תרומת העבודה למעביד, תוכן התפקיד ומבחינת ערך השוק. בעניין זה יש מי שטוען, שלא ניתן להשוות בין עיסוקים בעלי דימוי גברי לבין עיסוקים בעלי דימוי נשי ויש להניח, שהמעביד ממילא עושה זאת שעה שהוא קובע סולם שכר לתגמול העיסוקים השונים. על כן, עדיף לנסות ולתעל את שיטת התגמול על פי אמת מידה מוכתבת, שמידת אמינותה נבדקה ונבחנה מראש.

גם לעניין אי הדיוק בניתוח עיסוקים, ברור לנו, כי הערכת המומחה אינה מוחלטת, אך יש בה כדי לשמש נקודת מוצא סבירה לכל תהליך קביעת השכר.[8]

44. עוד ערים אנו למגבלות של חוות דעת זו; היא נעשתה ללא שנערכו תצפיות במקום העבודה, ללא ראיונות עם העובדים, מענה על שאלונים ועוד. כל אלו לא ניתנים היו לביצוע בשלב בו מונה המומחה, שהיה לאחר הגשת הסיכומים בתיק. יחד עם זאת, חומר הראיות הגולמי הקיים בתיק אינו מועט. מחומר זה ניתן היה ללקט עובדות ככל האפשר שיהיה בהן כדי לתת תשובות למימדים השונים הנבחנים ביחס לכל עבודה ולכל עובד.

45. התובעת ביקשה לפסול מכל וכל את חוות הדעת של המומחה, ואף הגישה בקשה נפרדת לעניין זה, ובקשה זו נדחתה בהחלטה מיום 9.1.03. התובעת הגדילה לעשות בסיכומיה המשלימים וטענה, כי אין מנוס מהמסקנה, כי חוות הדעת מוטה באופן מגמתי לטובת הנתבעת. חבל שזוהי מסקנת התובעת, שכן גם התובעת, בהמשך סיכומים אלו מכירה בכך, כי חוות הדעת בעצם נותנת מענה רק לשאלה אחת מבין שאלות רבות נוספות שמעוררת התביעה. כפי שהתובעת השכילה לטעון, ביה"ד צריך להכריע בסוגיות רבות במנותק מחוות הדעת וזאת על סמך התשתית הראייתית בתיק. מכל מקום, גם אם חוות הדעת אינה נוחה לתובעת, לא ראוי לטעון, כי היא מוטה, בהתחשב בכבודו של המומחה, אשר אין כל סיבה לחשוד, כי יש לו אינטרס בתוצאה מסויימת ובצד מסויים בתיק זה.

46. כזכור, התובעת ביקשה להשוות בינה לבין 3 עובדים – ליאון, יהודה ואריק – אשר כולם בשונה מהתובעת, מכרו מוצרים גדולים, ובין השאר גם מערכות סטריאו, ואחד מהם מכר מזגנים. שכרם של שלושת עובדים אלו היה גבוה בין 33% ל- 100% משכר התובעת. למען ההשוואה שכר התובעת היה בתקופה הרלבנטית כ- 3,000 ₪ ברוטו ואילו שכרו של ליאון כ- 4,000 ₪, יהודה כ- 4,300 ₪ ואריק כ- 6,200 ₪.

47. סיכום ממצאי ההשוואה בין דרישות העבודה, הכרוכה במכירת מוצרים קטנים לבין זו הכרוכה במכירת מוצרים גדולים, הובאו בלוח 2 בחוות הדעת.

מכירת מוצרי חשמל קטנים דורשת מבחינת מקוריות מחשבה ויוזמה - מתן ידע בסיסי בלבד, בשל מעורבותו הנמוכה של הלקוח בתהליך המכירה והתחרות הנמוכה בין הרשתות, בעוד שבמכירת מוצרים גדולים, הצרכן מעורב יותר בתהליך הרכישה, תהליך המשא ומתן מורכב יותר, והתחרות דורשת יוזמה גדולה יותר בתהליך השרות.

מטבע הדברים, מכירת מוצרים קטנים, אינה דורשת הבנה מעמיקה של המפרט הטכני בשונה ממכירת מוצרים גדולים, הדורשת הבנה מעמיקה של המפרט הטכני. מכאן, שהיקף ההכשרה הנדרשת למכירת מוצרים קטנים אורכת ימים אחדים, בעוד שההכשרה למכירת מוצרים גדולים דורשת לימוד מעמיק של הפרטים הטכניים, השרות עם סוגי לקוחות, אבחנה של יתרונות וחסרונות של כל יצרן והכרת מאפייני התחרות בשוק.

עוד מצאנו בחוות הדעת, כי נעשה שימוש בשני מימדים של השוואה. האחד - Data Function scale . מכירת מוצרי חשמל קטנים נמצאת בדרגה יותר נמוכה, מאשר מכירת מוצרי חשמל גדולים. עניין לנו במסירת נתונים מול עיבודם, התאמתם והעברתם לכלי מתאים אחר. במכירת מוצרי חשמל קטנים, מדובר ב- Copying שמשמעותו –

Transcribes, enters, and / or posts data, following a schema or plan to assemble or make things

and using a variety of work aids. Transfers information mentally from plans, diagrams

instructions to workpiece or work site. Examples: attends to stakes showing a

grade line to be followed while operating equipment.

וזאת למול מכירת מוצרי חשמל גדולים שם מדובר ב- Compiling שמשמעותו -

Gathers, collates, or classifies information about things, data, or people, following schema or system But using discretion in application. Examples: considers wind, weather (rain or shine), shape, weight and type of load, height, and capacity of boom in making lift using a crane; converts information in a book (title, author, subject, etc.) into a standard library code.

ובכל הקשור ל People functions scale במכירת מוצרים קטנים – המוכר משמש מקור מידע ראשוני להצגת המוצרים בבחינת – Sourcing information שהוא –

Serves as a primary and central source to external public or internal workforce of system information that is crucial in directing / routing people or workers to their destination or areas of concern ,which makes it possible for system / organization to function . Examples: information personnel in stores and terminals; reception/ routing person in large office; inventory and / or stock clerk.

מול מכירת מוצרים גדולים, שאז על המוכר להיות אקטיבי ולהשפיע על הקונה, תוך כדי הדגמת המוצר לעיתים Persuading -

Influences others in favor of a product, service, or point of view by talks or demonstration. Examples: demonstrates safety procedures required on a piece of equipmnet for compliance with new regulations; sales personnel in hardware and furniture stores or boutiques.

48. מסקנת המומחה, לפיה עבודת מכירת מוצרים קטנים מצריכה איכויות תפקודיות אנושיות אחרות מעבודת מכירת מוצרים גדולים - משמעותה היא, כי קיים שוני מהותי בין שתי העבודות. באותו אופן התרשם המומחה, שכישוריהם התפקודיים אנושיים של ליאון, אריק ויהודה עולים על אלו של התובעת.

49. אנו מקבלים את מסקנות המומחה, באשר הן מבוססות ומעוגנות הן בחומר הראיות והן בעקרונות המדגימים היטב את בחינת העיסוק, על מימדיו השונים ונתוני כל עובד.

על כן, מסקנתנו היא, כי מכירת מוצרים גדולים אינה אותה עבודה, או עבודה שווה בעיקרה, או עבודה שוות ערך כמו מכירת מוצרים קטנים.

50. סבירות הפער בשכר בין מי שמוכר מוצרים קטנים לבין מי שמוכר מוצרים גדולים

ההשוואה בין מכירת מוצרים גדולים למכירת מוצרים קטנים, אינה יכולה להצטמצם למישור המהותי – כלומר – אם מדובר באותה עבודה, עבודה שווה בעיקרה, או עבודה שוות ערך. גם לאחר שקבענו, כי לא מדובר באותה עבודה ואף לא עבודה שוות ערך, שומה עלינו לבחון, אם הפער בין מי שמוכר מוצרים גדולים למי שמוכר מוצרים קטנים, הוא מוצדק.

51. יש להבחין בין המצב בו היינו קובעים, שמדובר באותן עבודות, עבודות שוות בעיקרן או עבודות שוות ערך, שאז היה עובר הנטל למעביד שקיימות נסיבות המצדיקות הפרש בשכר, המתחייב מאופיה, מהותה של העבודה ובכלל זה, "תפוקות העבודה, איכות העבודה, הותק בעבודה, ההכשרה או ההשכלה;... הכל כשאין בכך אפלייה מטעמי מין"[9].

במקרה זה, הנטל לא עובר למעביד, מאחר וכל עוד לא מדובר בעבודה שווה, מוצדק גם השוני בשכר.

אין צורך להיזקק לנתונים האישיים של העובדים אליהם השוותה התובעת את עצמה, מאחר וכאמור עצם השוני בעבודה, מחייב שוני בשכר. אין ספק, שנתוניהם האישיים של העובדים יכולים לחזק את הפער בשכר, או אפילו להצדיקו.

52. המומחה קבע בחוות דעתו, כי ליאון, אריק, ויהודה עולים באיכויותיהם התפקודיות והאנושיות על התובעת; כך בהשכלתם, נסיונם, ידיעותיהם, כשרון המכירה שלהם, ורמת ביצועיהם.

יצויין, כי בהחלטה על מינוי המומחה צויינו העובדות הקשורות בנתונים האישיים של כל אחד מהעובדים, ואיננו רואים צורך לחזור עליהן. בנוסף, פערי השכר נעים בין 33% (היחס בין התובעת לליאון) 43% (היחס בין התובעת ליהודה) ו- 100% (היחס בין התובעת לאריק).

53. נראה לנו, כי ניתן להוציא מן ההשוואה את אריק, אשר הוא מנהל את חדר הסאונד, ומוכר מערכות סטריאו ומנהל את מחלקת המזגנים. שני תפקידים, אשר אין שני להם בחנות מבחינת ההתעסקות בעסקאות גדולות ומורכבות.

נשארה לנו איפוא ההשוואה בין שכר של כ- 3000 ₪ לשכר שבין 4000 ₪ ל- 4200 ₪. בעניין זה מבקשים אנו להיזהר במידת ההתערבות, שאנו לוקחים על עצמנו ביחסים שבין הצדדים, ובעיקר בזכות היתר הניהולית שיש למעביד במפעלו. זכות זו כוללת בין השאר גם את קביעת השכר כמובן תוך, שהדבר נעשה בסבירות.

54. זכויות היתר של המעביד לשכור עובדים ולפטרם, לנהל את המפעל כרצונו נתמכות מכוח זכות היסוד. כך בסעיף 3 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. לפי סעיף זה, זכאי המעסיק לנהל עסקו כרצונו ובכלל זה, לבחור עובדים ולפטרם כרצונו.

גם מכוח חופש החוזים, זכאי המעביד לחופש התקשרות וחופש בעיצוב חוזה העבודה. חופש החוזים של המעביד משקף את האוטונומיה של רצון המעביד. זאת חלק מהכרה באוטונומיה של הרצון כזכות יסוד חוקתית המעוגנת בזכות היסוד של כבוד האדם וחירותו.

זכות היתר של המעביד מעוגנת כיום גם בזכות לחופש העיסוק מכוח חוק יסוד: חופש העיסוק, המקנה למעביד זכות לנהל את עסקו כרצונו.[10]

55. זאת ועוד. בחוק שוויון הזדמנויות, קבע המחוקק בסעיף 21, כי במפעל המעסיק עד שישה עובדים תהיה עדיפות לזכויות המעביד ועיקרון השוויון התעסוקתי יסוג. ולהפך. במפעל המעסיק יותר משישה עובדים, תינתן עדיפות לעיקרון השוויון התעסוקתי.

המחוקק קבע, כי אמת המידה המשמשת לאיזון היא גודל מקום העבודה. ככל שמקום העבודה גדול יותר, יש מקום לתת עדיפות לעיקרון השוויון על פני זכות הקנין של המעביד וזכות היתר הניהולית שלו.

56. מנגד, השארת קביעת ערך העבודה לצורך תשלום השכר, משאירה מרווח גדול להנהלה, שבתוכו עלולה האפלייה למלא תפקיד.

פרופ' רות בן ישראל במאמרה "שכר שווה: אשליה או מציאות"[11] טוענת, כי מנהלים הם לרוב גברים, שאינם נלהבים להעסיק נשים מסיבות שונות. בעקבות כך, כישורים רלבנטים עשויים להידחק בחשיבותם כמו למשל הערכת כישורים נשיים כמסירות ורגישות בטיפול באנשים. הערך שייחסו למסירות המאפיינת עבודת נשים, יהיה מלכתחילה נמוך בשל העדר הערכה שמייחסת ההנהלה לעבודת נשים.

פרופ' בן ישראל מוסיפה, כי קיימות סיבות אובייקטיביות המסבירות חלק מפערי השכר הנעוצים בין השאר בגורמים הבאים:

שוני בהיקף ההשקעה בהון האנושי – גברים משקיעים בהון האנושי יותר מנשים ועל כן באופן טבעי מתוגמלים יותר.

שוני בהיקף תקופת העבודה ומשכה – גברים עובדים ברציפות, נשים עושות הפסקות להריון, לידה וגידול ילדים. בשל כך נשים עובדות במשרה חלקית, לא עובדות שעות נוספות ועל כן יש הבדל בשכר הממוצע של גבר לעומת אישה .

שוני בותק והנסיון – בשל ההפסקות בעבודת נשים, מצטמצמת האפשרות שלהן לצבור ותק ונסיון.

שוני בדרוג – הארגון התעסוקתי מציב את הנשים בתחתית הפירמידה ללא אפשרות לפרוץ דרך לעמדת בכירות יותר.

שוני במידת העדכון והידע בשל אי רציפות עבודת האישה - יכולתה להתעדכן באופן שוטף ורציף פחותה מזו של גבר.

לדעת בן ישראל, טיעונים אלו, מצביעים על כך, שפערי השכר המאפיינים את קבוצת הנשים העובדות, מקורם באפליה עקיפה ובאפליה טרום תעסוקתית.

57. אלא שסעיף 6 (א) לחוק שכר שווה המתייחס להעברת נטל הראיה למעביד להוכיח, שאין בפערי שכר משום אפלייה – חל ומתייחס רק לגבי אפלייה ישירה. על כן, הנטל להוכיח, כי מדובר באפלייה עקיפה ואפלייה טרום תעסוקתית, לא יעבור למעסיק.

לדעתנו, אין זה סביר להעביר נטל זה לנתבעת בתיק זה, שעה שהדברים לא נטענו כלל ע"י התובעת. לכל היותר לצורך הטענה של האפלייה העקיפה, נטענה הטענה בדבר בונוסים כנגזרת של כל אחד מהעיסוקים. אולם, האפלייה הטרום תעסוקתית אינה יכולה להחשב כשיקול שנלקח בחשבון ללא שלובן ע"י הצדדים.

58. כפי ששנינו, הנטל להוכיח, שהפער בשכר בין עיסוקים שונים אינו סביר, או בלתי מוצדק, אינו מוטל על המעביד ומכאן שהוא נופל על כתפי התובעת. נטל זה הוא קל כאשר אי הסבירות בולטת לעין וניתן לייחס אותה לאפלייה על רקע מין.

במקרה הנדון, לא הוכח בפנינו, כי פער שכזה הוא בלתי סביר, בלתי מידתי באופן שחורג מהמקובל. נוסף לשוני בין העבודות, נוספו גם ההבדלים בין התובעת לעובדים האחרים – ליאון, יהודה ואריק, שבסיכומם מביאים להצדקת הפער בשכר.

אנו מוצאים, כי בפערי שכר כאלה בין עיסוקים שונים, צריכה ההתערבות של ביה"ד להיות זהירה , מדודה ושקולה, שכן יש בה כניסה לתוך אוטונומית הרצון של המעסיק. אוטונומית רצון זו אינה חסינה מביקורת שיפוטית אולם היא צריכה להעשות במקרים חריגים. המקרה שלפנינו, אינו חריג באופן קיצוני. זאת בהתחשב בכישורים השונים של העוסקים במכירת מוצרים גדולים, ובשוני שבין מכירת מוצרים גדולים למכירת מוצרים קטנים.

59. על כן, אנו קובעים, כי הפער בשכר בין שני סוגי העבודות, הינו סביר, בהתחשב בסוגי העבודות ובתכונות האישיות של האנשים העובדים בעבודות אלו.

60. סבירות הפער בשכר כאשר מדובר באותה עבודה

הצדדים אינם חלוקים על כך, כי בתחילת תקופת עבודתה השניה של התובעת, עבדה בחנות "הקו הלבן", אשר בה אין חלוקה למחלקות, והמוכרים נדרשים לטפל במכירת כל המוצרים קטנים כגדולים.

בתקופה שבין 5/97 עד 10/97, עבדה התובעת בחנות "הקו הלבן".

שכר עבור חודש מלא קיבלה התובעת לראשונה בחודש 6/97 בסך - 2794 ₪. בחודש 9/97 הועלה השכר לסך של – 2866 ₪ וב- 10/97 עמד על 3007 ₪.

באותה חנות ובאותו תפקיד עבד אלכס(ג-2) החל מחודש 5/97 ועד 9/97. בחודש 5/97 השתכר אלכס 3000 ₪, החל מחודש 6/97 – 3271 ₪ ובחודש 9/97 – 3354 ₪.

פער השכר, שבין התובעת לאלכס בחודש יוני 97' עמדו על שעור של כ- 15%.

61. בהתאם לסעיף 6 (ב) לחוק שכר שווה, כאשר מוצא בית הדין, כי העבודות שבמחלוקת הינן אותן עבודות, וטוען המעביד, כי ההפרש בשכר נובע מתפוקת העבודה, איכות בעבודה, ותק, השכלה, הכשרה וכיו"ב, נטל הראיה הוא על המעביד.

כזכור, הנתבעת מודה בסיכומיה בסעיף 52, שההשוואה עם אלכס נוחה, מאחר והתובעת ואלכס עבדו באותה תקופה, באותה חנות ומכרו אות אותם המוצרים.

62. הנתבעת טוענת, כי לפני עבודתו אצלה, עבד אלכס תקופה ארוכה כאיש מכירות של מוצרי חשמל ב"משביר". כישוריו של אלכס מצאו ביטויים בדפי ריכוז המכירות (נספח ב' לתצהירו של מר אסולין).

הנתבעת מפנה לחודש יוני, בו התובעת מכרה בסך כולל של 33,150 ₪ ואילו אלכס מכר בסך של 80,619 ₪. בחודש יולי התובעת מכרה בסכום של 59,094 ₪ ואלכס מכר בסכום של – 153,009 ₪.

הנתבעת, בהגינותה, מסייגת את האמור בדפי ריכוז המכירות, באשר אין הם מהווים אומדן מוחלט בקשר ליכולת מכירה, שכן לא מדובר ב"ביצוע מכירה" בלבד, אלא ב"ביצוע מכירה רווחית". אך ניתן לקבל מכך מושג כללי, כאשר מדובר בהבדלים משמעותיים.

63. בחקירתו הנגדית הסביר מר אסולין, כי נסיונו הקודם של אלכס היה עבודה של למעלה משנתיים במכירת מוצרי חשמל במשביר (עמ' 101 לפרוטוקול).

מנגד, גם כאשר התובעת הגיעה לעבוד בתקופה השניה אצל הנתבעת, היה מאחוריה נסיון של מכירה אצל הנתבעת במשך שנתיים. מר אסולין בחקירתו הנגדית התקשה להודות, כי יש משקל לנסיון זה ובמילותיו: "היה נסיון גם לטובה וגם לרעה" (עמ' 101 לפרוטוקול).

64. אשר לדעתנו, נסיונה של התובעת שקול ומדוד, אם לא למעלה מכך מול נסיונו של אלכס. שניהם עבדו במכירת כל סוגי מוצרי חשמל, אבל לתובעת היה יתרון, היא הכירה את עבודת המכירה בנתבעת, ואין ספק, שלכך יש יתרון על פני מי שלא עבד לפני כן בנתבעת .

על כן, איננו מקבלים, כי היתה הצדקה לשלם לאלכס שכר גבוה יותר בשל נסיונו.

65. הנתבעת הפנתה לפרמטר נוסף והוא כושר המכירות של התובעת מול אלכס בהתאם לנתוני המכירות (נספח ב' לתצהיר מר אסולין).

מדובר בביצוע "מכירה רווחית" כלומר, נתונים אלו משקפים הרווחים שהפיקה הנתבעת מהמכירות. כפי שהסביר מר אסולין בחקירתו הנגדית – אחוזי הרווח משתנים ממוצר למוצר. חוש המומחיות של המוכר שצריך גם לשרת את מעבידו, הוא להביא לרכישת מוצר, שאחוז הרווח בו יותר גבוה, במיוחד במקרה בו הקונה מעוניין לקנות מוצר אחר עם אחוז רווח נמוך יותר (עמ' 101 – 102 לפרוטוקול).

באופן כזה, יכולים שני מוכרים למכור באותו סכום, אך אחוזי הרווח של מכירותיהם יהיו שונים.

על כן, נתוני המכירות, שנמסרו ע"י הנתבעת צריכים להתקבל לאו דוקא כמדד של יכולת מכירה, ובכך מודה הנתבעת, אלא כביטוי למכירה רווחית שעל כך לא תמיד למוכר יש שליטה.

גם אם המוכר אלכס מכר יותר מהתובעת, הרי, שעדיין הנתבעת היא זו שפיטרה אותו לאחר חמישה חודשי עבודה וכפי שמר אסולין טען, אלכס לא הצדיק את השכר שקיבל (עמ' 101 לפרוטוקול). טענה זו, לא הוסברה ע"י הנתבעת, איזה שכר כן היה מוצדק לשלם לאלכס, כמו זה ששולם לתובעת למשל?.

הנתבעת לא היתה שבעת רצון מתפקודו של אלכס. נוסף לכך, כישורי המכירה של אלכס הם נתון שהתגלה רק לאחר שהתקבל לעבודה ועל כך, הנתבעת לא יכולה היתה לדעת. על כן, עדיין הפער בשכר בין התובעת לאלכס בתחילת עבודתו לא היה מוצדק, כפי שנותר בעינו גם כשאלכס סיים לעבוד.

66. נראה לנו, שבנקודה זו, ראוי להביא את דברי מר אסולין בחקירתו הנגדית שבעצם הם הודאת בעל דין:

"ש. נכון שאלכס השתכר יותר ממימי?

ת. לא היה צריך להיות שום פער ביניהם." (עמ' 99 לפרוטוקול).

כלומר, הנתבעת מודה, שגם שכרם של התובעת ואלכס היה צריך להיות זהה.

אך למרות דבריו אלו של מר אסולין, היו קיימים הבדלים בשכר. מר אסולין ניסה בעדותו לשכנע אותנו, כי יש לשים לב לשכר נטו, ואז לגלות שבפועל אין הבדל בין העובדים, כי כך סיכם עם העובדים (עמ' 98 לפרוטוקול).

טענה זו, לא הוכחה ע"י הנתבעת, ומבחינה זו לא שוכנענו, כי כל העובדים בנתבעת הסכימו, כי יעבדו לפי שכר של נטו.

לכן,לא נותר לנו אלא ללכת לפי מושכלות יסוד מהן למדו, כי תשלום שכר לעובד הינו חובה של המעביד. בתוקף כך, תשלום השכר הוא תשלום ברוטו. שאלת ניכוי המס משכר העובד, הינה עניין שבין העובד לשלטונות המס, והמעביד הינו רק צינור להעברת הכספים. על כן, נטעים ונדגיש, כי שיטת ההשוואה היא על בסיס השכר ברוטו, כמובן ללא נלוות כנסיעות, בונוסים וכיו"ב.

67. ניתחנו עד כאן והגענו למסקנה, כי שכרה של התובעת ושכרו של אלכס, על אף שעבדו באותה עבודה, היה שונה. אך כזכור השאלה, שהוצבה בראש פרק זה עוסקת בסבירות הפער. עניין לנו בפער, אשר במירבו עומד על 448 ₪, שהם 15% משכר התובעת.

פער זה ייתכן והוא בטל בשישים למעסיק, ואף כאשר הוא נמדד באחוזים, הדבר נראה פעוט ולא חשוב.

בשונה מקביעתנו הקודמת, בדבר סבירות הפער בשכר בין עבודות שונות במהותן ובהתחשב בשיקולים שמנינו שם ובמיוחד אלו הקשורים להתערבות ברצון המעסיק, כאן אנו מוצאים, שהם אינם יפים לענייננו.

לטעמנו אין דין 15% ביחס למשכורת של 2700 ₪ כדין 15% במשכורת של 6,000 ₪ או 10,000 ₪.

במתחם המשכורת הנמוך שהוא בעצם שכר המינימום, דין פרוטה כדין מאה. עוד 400 ₪ למי שמקבל 2700 ₪ הם חשובים, מהותיים ומוסיפים הרבה יותר בשונה ממי שמקבל 900 ₪ נוסף ל- 6000 ₪.

לדעתנו, יש חשיבות לבחינת הפער, באחוזים ביחס למשכורת הנטענת. כאשר מדובר באחוז נמוך יחסית, אך גם במשכורת נמוכה, יש לתת משקל, יותר למשכורת ופחות לשעור האחוז.

אנו מוצאים, כי מעביד פרטי שאמנם אינו כבול לסולמות שכר, צריך לתת נקודת מוצא שווה לגבר ואישה, בעלי כשורים דומים, העובדים באותה עבודה אצלו. זוהי כל התורה של חוק שכר שווה על רגל אחת.

בהמשך העבודה יכול המעסיק לשנות את השכר, לכל עובד בהתאם למידת שביעות הרצון ממנו. אולם ההתחלה חייבת להיות זהה כמצוות החוק.

מכאן, שהתובעת הופלתה בשכרה לעומת אלכס, שעבד באותה עבודה.

68. יכולנו לסכם פרק זה בשלב הנוכחי, אולם לטעמנו, ניתן להשוות בין התובעת לעובדים אחרים, גם בתקופת עבודתה הראשונה, כאשר ההשוואה מתייחסת שוב לאותה עבודה בלבד.

הנתבעת טענה, כי לא ניתן להידרש לתקופה הראשונה בשל התיישנות העילה לפי חוק שכר שווה, כמו גם לפי חוק שוויון הזדמנויות (תקופת העבודה השניה הסתיימה ב- 9/96, התביעה הוגשה ב 9/99).

התובעת טענה, כי ההתיישנות ככלל, וכמוה גם ההוראה הקובעת התיישנות, מתייחסת לעילת תביעה ולא לעובדות.

סעיף 6 לחוק ההתיישנות תשי"ח-1958 קובע:

"תקופת ההתיישנות מתחילה ביום בו נולדה עילת התובענה".

עילת תביעה מוגדרת כ - "מסכת העובדות שהעלה התובע בכתב התביעה, על פיהן הוא מבקש סעד". [12]

69. על כן, רואים אנו חובה, ככל שהדבר נדרש, להתייחס גם לתקופת עבודתה הראשונה של התובעת בה עבדה במכירת מוצרי תקשורת בחודשים הראשונים ולאחר מכן עד סוף תקופה זו, במכירת מוצרים גדולים.

באותו מקום התעסקו במכירת מוצרים גדולים שני גברים סמי (ג-14) ויהודה (ג-7) אליהם השוותה התובעת את עצמה.

התובעת החלה למכור מוצרים גדולים ב 3/95 וקיבלה שכר של 2148 ₪. באותו חודש קיבל סמי שכר של 2651 ₪. בחודש המלא האחרון שעבדה, התובעת השתכרה 2534 ₪ ואילו סמי השתכר 3312 ₪.

יהודה החל לעבוד ב 3/96 וקיבל שכר של 3605 , בשעה שהתובעת השתכרה באותו חודש 2534 ₪. בחודש 8/96 – חודש לפני שהתובעת סיימה לעבוד, השתכר יהודה 4006 ₪.

70. גם כאן, מאחר ומדובר באותה עבודה, נטל הראיה עוברת לנתבעת להוכיח את הצידוק בהפרשי השכר.

71. מר אסולין טוען בתצהירו בסעיף 130, כי סמי הגיע לעבודה לאחר נסיון של שנה במכירות בשקם, ועבודה בתפקיד של דייל של חברת "טכנו ראלקו". סמי השתלב ורכש ידע בתחום הסטריאו, שעה שהתובעת הגיעה ללא כל רקע.

לגבי יהודה, אשר עבד גם בתקופה השניה, אבל כאמור ההשוואה אליו היא בקשר לתקופת העבודה הראשונה, בה התובעת ויהודה עבדו באותה עבודה, טען מר אסולין בסעיף 71 כדלקמן: "יהודה עבד מספר שנים ברשת החנויות "ליאור ירושלים", בעל הרשת, מר שירזי, המליץ בחום על יהודה ובזכות כך התקבל לעבודה" ולטענת מר אסולין, הוא הוכיח את עצמו בתחום הסטריאו, הסאונד והמזגנים.

מר אסולין מציין בסעיף 73, כי לא ניתן להשוות בין מיומנות המכירה, הידע , נסיבות הקבלה לעבודה לבין אלו של התובעת. בסעיף 74 לתצהירו מציין מר אסולין, כי פיטוריו של יהודה נעשו לאור התנהגויות בלתי נסבלות.

72. פערי השכר בין התובעת לבין סמי הם של 30% ובין התובעת לבין יהודה הם של – 58%. התובעת כאמור החלה לעבוד בתקופה הראשונה כמוכרת מוצרי תקשורת ולאחר 4 חודשים עברה למכור מוצרים גדולים.

מנגד, עבד בחנות בערך באותו חודש בו התחילה התובעת לעבוד העובד סמי בגיל 22 (עמ' 123 לפרוטוקול) עם נסיון של עבודה במכירות בשקם וב"טכנו ראלקו". כשהתובעת החלה למכור מוצרים גדולים כבר היה מאחוריה ניסיון של מכירה במשך 4 חודשים, שאמנם לא השתווה לזה של סמי, אבל אין ספק, שהתובעת הפגינה אחריות, שאחרת לא היה מוטל עליה תפקיד נוסף במהלך אותה תקופה – טיפול בגביית כספים מלקוחות, שיקים שלא כובדו, וקשר עם עורך הדין של הנתבעת לצורך פתיחת תיקי הוצאה לפועל.

התובעת זכתה לבונוסים כמשך 6 חודשים כמו שסמי זכה להם במשך 6 חודשים ויש לזכור, כי שיטת התגמול בתקופה ההיא – התבססה על הענקת בונוס לשני המוכרים שמכרו הכי הרבה.

73. כל אלו מביאים אותנו למסקנה, בדבר אי סבירות בפער של 30% בין שכר התובעת לשכרו של סמי, שיש לזכור, שעם כל מעלותיו פוטר בשל התנהגות בלתי נסבלת.

באותו אופן, עם כל הכבוד לנסיונו של יהודה, הרי, שפער של כ- 60% בין שכרו לשכר התובעת, כאשר שניהם עבדו באותה עבודה, אינו סביר, אינו מידתי ואינו מתקבל על הדעת.

בכך יש כדי לחזק את מסקנתנו, לגבי האפלייה בשכר התובעת בתקופה השניה, לאחר שמצאנו, שאפלייה זו כבר החלה בתקופה הראשונה לעבודתה.

מאחר והנתבעת לא הוכיחה, שהשוני בשכר אינו מסיבות של מין, הרי, שאין מנוס מהמסקנה, כי השוני בשכרה של התובעת לעומת עובדים אחרים המבצעים את אותה עבודה, הוא אך ורק מסיבה של מין.

74. הערכות על תפקודה של התובעת

התובעת צרפה לתצהירה מכתבי המלצה של עובדים שעבדו עם התובעת, חלקם אף מסרו עדויותיהם בתצהירים, כך שביה"ד יכול היה להתרשם מנותני ההמלצות.

בצד ההמלצות קיימים נתוני מכירות של החנות, המעידים באופן שיצביע על מגמה, ובכלל זה נתוני המכירות של התובעת ומנגד עדויות הנתבעת ובראשן, מנהלה, מר אסולין, אשר טען, כי התובעת תרמה מעט מאוד, וזאת בשל כישוריה הדלים וכפי שתיאר אותה בחקירתו הנגדית: "כמוכרת בינונית" (עמ' 95 לפרוטוקול).

החשיבות שיש לתת להערכות אלה, היא במישור של ההשוואה של התובעת עם עובדים אחרים לגביהם טענה הנתבעת, כי הם מוכשרים יותר ומנוסים יותר ממנה.

75. דומה, שמכתב ההמלצה החם ביותר שקיבלה התובעת היה מאריק נטף, מוכר במחלקת המוצרים הגדולים בעיקר של מערכת סטריאו ומזגנים, ובעל השכר הגבוה ביותר בחנות

(6994 ₪) למעט מנהל החנות.

מפאת חשיבותו, נביא את המכתב כלשונו (המכתב צורף כתצ/6 לתצהיר התובעת):

"במסגרת עבודתי עם גב' מימי נידם בתקופה של כ - 20 חודשים בתחום השיווק ומכירה קמעונאית, כאדם שעוסק בתחום כ- 15 שנים הנני גאה להודיעך כי הנ"ל התגלתה לי כאדם בעלת כישורים יחודיים נדירים, אשר מתבטאים בכושר שכנוע מדהים, כושר ניהול ואדמינסטרציה, ארגון, חמימות מפליאה, קשרי אנוש מיוחדים, מוטיבציה גבוהה, יושר, רגישות, ומנהיגות.

הנ"ל החלה את עבודתה במחלקת המוצרים הקטנים לאחר כ 3 חודשי עבודה עלה היקף המכירות במחלקה בכ- 17%, עקב הצלחתה שולבה הנ"ל כמשווקת יחידה של פלאפונים סלולריים מוטורולה וכמו כן הצליחה לנהל את התחום לשביעות רצוננו. הנ"ל גילתה יוזמה חסרת מעצורים ולקחה את נושא הגביה בעסק שידוע כקשה ודורש קשיחות והתמדה, וכמו כן גם בזאת הצליחה יותר מעובדים אחרים במערכת.

לסיכום

לפי מיטב נסיוני והבנתי בתחום שיווק מכירות וניהול עסקים הנ"ל היא חלומו של כל מעביד. "

כגודל השבחים שהעטיר מר נטף על התובעת, כך היה גם גודל חזרתו מהאמור במכתב, כפי שמצאה ביטוייה בתצהירו ובחקירתו הנגדית.

בסעיף 10 לתצהירו כתב כהאי לישנא:

"מימי היתה עובדת טובה. היא אשת מכירות טובה אבל "סטנדרטית". היינו, כמו בסופר או ב"הום סנטר". היא עושה את מה שנדרש ממנה".

בחקירתו הנגדית סיפר מר נטף, כי: "המכתב נכתב כתוצאה משקר. התובעת ביקשה ממני לכתוב עליה דברים. אני יכול לכתוב מכתב גם על התכונות הרעות שלה".(עמ' 51 לפרוטוקול).

מר נטף הודה,כי המכתב משקף את המציאות, אך הוא הפריז בביטויים, כאשר לטענתו, התובעת "עבדה עליו" בשל "כושר השכנוע המדהים שלה", מאחר וסיפרה לו שהיא הולכת לעבוד בחברת כוח אדם ולא כך היה. הוא הודה, שיש לה קשרי אנוש מיוחדים ויש לה מוטיבציה גבוהה לעבודה, אם לא מרגיזים אותה. היא היתה עובדת חרוצה, היא גילתה יוזמה בעבודה, טיפלה בגבייה, כאשר עובדים אחרים העדיפו שלא להתעסק בכך.

בסופו של דבר, מר נטף מודה, כי לא כתב את המכתב, כי פחד מהתובעת, אלא מתוך רצון לעזור לה (עמ' 63 לפרוטוקול).

76. בבואנו להעריך את עדותו של מר נטף, ברור לנו, שבהיותו עד מטעם הנתבעת, לאחר שהפסיק לעבוד שם מרצונו ולא פוטר וקיבל פיצויים (עמ'61 לפרוטוקול) הרי ברור, שהיה לו אינטרס לגמד ככל האפשר את שנאמר במכתב. מתוך בחינה שיטתית של מרכיבי המכתב, במסגרת החקירה הנגדית עולה, כי המרכיבים המתייחסים לכישוריה נכונים בבסיסם, אם כי יתכן שיש בחלק קטן מהם מן ההפרזה. כך למשל נאמר על התובעת, כי היא גילתה "יוזמה חסרת מעצורים"; אנו מרשים לעצמנו להניח, שאפילו התובעת היתה מוכנה למחיקת משפט זה מהמכתב.

יחד עם זאת, התרשמנו, כי המכתב נכון בבסיסו ומהותו ואין כל סיבה שנמעיט מערכו, כפי שביקש מר נטף לעשות בתצהירו ובעדותו.

77. התובעת צרפה את מכתבו מי שהיה מנהל החנות (תצ/3 לתצהיר התובעת) מיום 13.1.99, לפיו התובעת גילתה יוזמה ואחריות ועבדה בצורה המקצועית ביותר, עשתה את עבודתה נאמנה לנוחותם של לקוחות החנות ועובדיה.

עוד צורף מכתבה של שושנה (תצ/7 לתצהיר התובעת), עובדת בחנות, שהכירה את התובעת משתי תקופות עבודתה. במכתב צויין, שהתובעת מכרה מוצרים גדולים (לבנים) וקטנים וכן מוצרי תקשורת תוך שעזרה בהנהלת החשבונות.

גם מנהל הנתבעת, מר אסולין, "חטא" בכתיבת מכתב המלצה לתובעת (תצ/8 לתצהיר התובעת).

במכתבו ציין מר אסולין, כי התובעת ביצעה את עבודתה לשביעות רצונו המלאה במסירות ונאמנות.

בתצהירו בסעיף 114 אישר מר אסולין את האמור במכתב, כמו גם את התואר "אשת מכירות", אשר קשר לתובעת במכתבו.

במסגרת חקירתו הנגדית, סיפר מר אסולין, כי בתקופה הראשונה לעבודתה, התובעת השתלבה בעבודה והיתה מוכרת בינונית (עמ' 95 לפרוטוקול). קבלתה חזרה לעבודה, נעשתה מתוך רחמים והתחשבות במצבה הכלכלי (עמ' 94-95 לפרוטוקול).

78. אין ספק, שלו התובעת היתה מוכרת בינונית בלבד, מר אסולין לא היה מקבלה לעבודה. במהלך תקופת עבודתה הראשונה, קיבלה התובעת במשך 6 חודשים מתוך 23 חודשי עבודה, בונוסים על מכירותיה. בנוסף, בתקופת עבודתה השניה על אף שבמרביתה התעסקה במכירת מוצרים קטנים ומוצרי תקשורת, יחד עם עובדים נוספים, הרי, שעל פי דוח ריכוז המכירות עולה, כי התובעת מכרה מוצרים גדולים בסכומים לא מבוטלים שנעו בין כ- 2000 ₪ עד 94,000 ₪ אין חולק, שסכומים אלו הינם נמוכים ביחס למכירות של מוכרים שכל עיסוקם הוא מכירת מוצרים גדולים, אבל עדיין הם אינם בטלים בשישים (נספח ד' לתצהירו של מר אסולין).

79. נזכור גם, את עדותו של מר שי דדון, אשר עבד בחנות וסיפר במסגרת חקירתו הראשית, כי התרשם מהתובעת כעובדת מצויינת שמכרה הכל (עמ' 10 שורות 10-13).

עוד הוגש מטעם התובעת, תצהירו של מר גבריאל בן אבו, אשר עבד בחנות תקופה קצרה, אבל התרשם מהתובעת, כמוכרת טובה מאד (סעיף 6 לתצהיר).

80. כל אלו מביאים אותנו למסקנה, לפיה התובעת היתה מוכרת טובה, כישוריה לא רק נשארו הבטחה אלא גם הגשימו עצמם בנתוני המכירות, ועל כן , טענות הנתבעת שניסו לגמד את התובעת, נדחות מכל וכל וחבל שנטענו.

81. בנקודה זו, ובהתחשב בכישורי התובעת, הרי,שבחינת המהלכים שהובילו לקבלת התובעת לעבודה בפעם השניה, תוך שיבוצה במכירת מוצרים קטנים, מלמדת גם היא על אפלייה.

82. מר אסולין מסר בתצהירו בעניין זה כדלקמן:

"13. לאחר שפנתה התובעת מיוזמתה וביקשה לעבוד שוב אצל הנתבעת ולאחר שתארה בפני את מצבה הכלכלי הקשה הסכמתי לקבלה שוב לעבודה. הסברתי לתובעת באופן מפורש לפני, שהתקבלה לעבודה, כי בכוונת הנתבעת לשבצה במוצרים קטנים בחנות ראלי אלקטריק – אלה היו צרכי החברה. וכן נאמר לה מה גובה המשכורת בה בכוונת הנתבעת להעסיקה.

14. אדגיש. השיקולים לקבלתה של התובעת בחזרה לעבודה לא היו כלכליים גרידא. הנתבעת קבלה את התובעת והשאירה אותה בעבודתה גם מטעמים הומניים...

17. לפני תחילת עבודתה של התובעת החליטה ההנהלה לעשות שינויים בשיבוץ העובדים ואת התובעת, לשבץ בחנות אחרת:"הקו הלבן". שם אמורה הייתה התובעת לעבוד הן במוצרים קטנים והן במוצרים גדולים. התובעת לא התנגדה לכך כלל...

48. בחודש אוקטובר 97 הועברה הנתבעת מהחנות "הקו הלבן" לחנות "ראלי אלקטריק" שם נמצא גם המשרד שלי. התובעת הועברה מהחנות לבקשתו של המנהל דאז מר יוסי אביטן. המנהל ביקש ממני להעביר את התובעת, זאת לדבריו, מכיוון ש"אין כימיה" ביניהם. לבקשתו, הועברה התובעת לעבוד בחנות ראלי אלקטריק. התובעת לא הביעה כל התנגדות למעבר. מהתצהיר שלה אני למד לראשונה, כי למעשה הדבר התאים לה ולטענתה היא יזמה את השינוי...

50. למיטב זכרוני מימי הגיעה לראלי במקום העובדת סמדר בן דוד שעבדה במח' מוצרים קטנים וטפלה בנושא תיקי ההוצל"פ. סמדר יצאה לחופשת לידה ולא חזרה מאז לחברה. לא זכור לי במדויק מה היו החילופים המדויקים באותה התקופה. ברם האמור בתצהירה של התובעת כאילו בלה נשלחה לעבוד בקו הלבן אינו נכון. כפי שזכור לי, בלה המשיכה לעבוד בכל תקופת העבודה השניה במכירת מוצרי תקשורת. כך גם נכתב ברשימות שהוגשו לגב' בית הדין. אלה הפסיקה לעבוד בראלי בנובמבר או בדצמבר 97.

51. האמור לגבי הדברים שאמר צ'רלי לתובעת כחודש לאחר שהגיעה התובעת לראלי לגבי יכולותיה המקצועיות תמוהה לאור שיחותיי עמו בעניין זה. "

83. גם אם צרכי העסק היו כאלה, שמלכתחילה ביקש מר אסולין לשבץ התובעת במכירת מוצרים קטנים, הרי שבפועל לא נעשה כך – והיא שובצה בחנות "הקו הלבן" – שבה כאמור אין הפרדה במכירת המוצרים.

84. המעבר של התובעת לחנות "ראלי אלקטריק" נולד מבקשתו של מנהל חנות "הקו הלבן", שמר אסולין אמנם מפקפק באמיתות המניע.

מר אסולין טוען, שהמשרה שניתן היה להציע לתובעת היא במחלקת המוצרים הקטנים, בשל יציאתה לחופשת לידה של עובדת בשם סמדר. טענה זו, שהיא למיטב זכרונו של מר אסולין, לא הוכחה כלל.

הטענה הכללית של צרכי המערכת אינה מתקבלת על דעת בית-הדין. אין מחלוקת, כי לתובעת היו כישורים למכור מוצרים גדולים, כפי שעשתה זאת בתקופת עבודתה הראשונה, ובחמשת החודשים בהם עבדה בחנות "הקו הלבן". אין מחלוקת, כי שכר של עובד המוכר מוצרים גדולים, הוא גבוה יותר משכר של מוכר מוצרים קטנים. כפי שקבע המומחה, מדובר בעבודות שונות הדורשות כישורים ומיומנויות שונים ואם נדייק, הכישורים הנדרשים הם יותר מתקדמים. כלומר, עבודה של מכירת מוצרים קטנים נחותה ממכירת מוצרים גדולים.

בנקודה זו, היה על המעביד להסביר מדוע החליט לתת לתובעת דווקא את העבודה של מכירת מוצרים קטנים, כאשר היתה כשירה למכור גם מוצרים גדולים. אין די לטעון, כי צרכי המערכת דרשו זאת, או אפילו לטעון,כי מדובר בהחלפה של עובדת, שלא שבה מחופשת לידה ללא שהדברים מוכחים.

הסבריו של מר אסולין, אשר נטענו בעלמא מביאים למסקנה, כי שיבוצה של התובעת במכירת מוצרים קטנים, נעשה בשל אפלייה על רקע מין. כלומר, בשל היותה של התובעת אישה, ובשל כך, שלמכירת מוצרים קטנים משובצות דרך קבע רק נשים - שובצה התובעת בתפקיד זה.

85. בהעדר הסבר שיניח את דעתנו, יוצא איפה, שהתובעת שובצה בתקופת עבודתה השניה, במכירת מוצרים קטנים, שהינה נחותה ממכירת מוצרים גדולים, רק בשל היותה אישה.

86. השוואה בין נשים אחרות לגברים המבצעים אותה עבודה

התובעת טענה בהרחבה, כי אפליית הנשים אצל הנתבעת, אינה מצומצמת רק לה – אלא לכל הנשים שעובדות אצל הנתבעת. התובעת הביאה דוגמאות רבות והנתבעת טענה לחוסר הרלבנטיות שלהן לתביעה שבנדון.

שאלה כבדת משקל זו של טענה בדבר דפוס אפלייה של נשים הקיים בחנות, צריכה להיבחן לפי מידת נחיצותה לתביעה זו. בית הדין אמנם בוחן תביעה בפניו על פי הסעדים הבאים בפניו. שהרי, לא עומדות בפניו תביעותיהן של כלל עובדות החנות, מקצתן או מרביתן. זוהי תביעה פרטנית לסעדים מסויימים, ורק על פי סעדים אלה צריך בית הדין לגזור מתוך מסכת הראיות הבאות בפניו את המתאים לתוצאה הנדרשת.

לדעתנו, די במה שהוכח עד כה, כדי להקים עילת תביעה לתובעת, בהתאם לחוק שכר שווה ולחוק שוויון הזדמנויות.

87. אולם, איננו רואים כל מניעה מדוע לא להידרש לטענות בדבר דפוס של אפליית נשים ככל שאלו נטענו והוכחו, אם בכלל. יודגש, כי ככל, שיתבררו ממצאים במסגרת ברור זה, הם נכונים רק לתיק זה ולצדדים לו בלבד.

88. הוכחת דפוס אפליית נשים לעומת גברים

התובעת טוענת, כי יש חשיבות להוכחת דפוס אפלייה.

בענייננו, בשונה מתביעות לפי חוקי עבודה, שדורשת הוכחת עובדות הידועות רק לעובד ולמעביד, הרי שתביעה בגין אפלייה מבוססת על האבחנה שבין היחס לו זכה העובד התובע לבין היחס לו זכו עובדים אחרים. ברבים מהמקרים העובדות נמצאות בידיעתו הבלעדית של המעביד.

עוד טוענת התובעת, כי אפלייה בהעסקה ובשכר, מבוססת בדרך כלל על דפוס התנהגות שאינו רק מנת חלקו של עובד אחד. על כן, אם יוכח, שבמקום העבודה תוגמלו כל העובדות באופן מפלה לעומת העובדים, הרי שיש לכך משקל ראייתי במסגרת תביעת העובדת הבודדת.

89. מודעים אנו לביקורת, שנשמעה כלפי חוק שיויון הזדמנויות בעבודה וחוק שכר שווה, שעובדים נרתעים מלהגיש תביעות לפיהם, לא מעט בשל הקושי הראייתי. לתובע אין ראיות ישירות להציע לבית-הדין. המניעים האמיתיים להחלטות המעביד לא מוסגרים לידי העובד, על אף תחושתו הקשה של העובד. לעובד יש קושי אמיתי להציג ראיות המקשרות את החלטת המעביד עם טעם פסול. המעביד מצידו מציג בד"כ מספר שיקולים המעורבים בתהליך קבלת ההחלטות ואלו נותנים להן תוקף, על אף שיתכן וקיים בהם שיקול פסול. [13]

90. בתיק שלפנינו, נקרתה בפני התובעת הזדמנות פז, כאשר קיבלה באמצעות צו שיפוטי, את נתוני השכר של כל העובדים אצל הנתבעת בתקופת עבודתה. נתונים אלו בצרוף לזיהוי מינם מקבלי השכר, ותפקידם, יש בהם כדי לשפוך אור על דפוס העסקת עובדים אצל הנתבעת. נתונים אלו לוו בהסברים של מנהל הנתבעת, וניתן לראות בכך השלמה במידת הצורך, ופרשנות של בעל הדין עצמו לנתונים, שאין חולק על נכונותם.

על כן, נראה לנו צודק ונכון בנסיבות העניין, לראות את שאלת האפלייה בראיה רחבה וזאת בשונה מתביעות בגין אפלייה המובססות על החלטה מסויימת, כמו אי קבלה לעבודה, פרישה מוקדמת וכיו"ב.

מעצם טיבה, זוהי אפלייה המתפרשת על זמן ארוך, ככל שהיא חוזרת על עצמה, כלפי עובדות אחרות, יש בה כדי לתמוך בטענות התובעת בכל הקשור לתביעתה היא.

91. ראשית נבקש לבחון את הטענה אם יש אמת בטענה לפיה הנתבעת נהגה לשבץ באופן קבוע נשים למכירת מוצרים קטנים וגברים למכירת מוצרים גדולים.

הנתבעת, המפעילה רשת חנויות, מעסיקה גברים ונשים בחנויות הקטנות יותר המוכרים מוצרים קטנים וגדולים כאחד, רק בחנות הגדולה "ראלי אלקטריק" קיימת חלוקה למחלקות וכל מוכר מתעסק במכירה של מוצרים מסוג מסויים.

על כן, המקום היחיד בו ניתן לבדוק טענה זו , הוא ב"חנות ראלי אלקטריק".

בתקופה הראשונה עסקו במכירות מוצרים גדולים – 3 נשים (התובעת, א-1, א-3 החלה והפסיקה לאחר כשנה) ו-3 גברים (ג-7, ג-14, ג-16).

במכירת מוצרים קטנים עסקו 5 נשים (א-3, א-18, א-13, א-14, א-11) ו- גבר אחד (ג-16).

בתקופה השניה עסקו במכירת מוצרים גדולים – 3 נשים (א-1, א-8 שמכרה גם מוצרים קטנים, א-9, שמכרה מוצרים גדולים וקטנים) ו- 4 גברים (ג-1, ג-5, ג-5 (1), וג- 7).

במכירת מוצרים קטנים עסקו 5 נשים (א-2, א-3, א-4, א-8, א-9) וגבר אחד (ג-3 – מוצרי תקשורת).

92. יתכן והנתונים אינם בהירים מספיק ועל כן, למען נחדד את התמונה נביא את עדותו של מר אסולין שמדברת בעד עצמה:

"ש. האם נכון שבחנות ראלי אלקטריק, האם נכון שמעולם לא שובץ גבר במכירת מוצרים קטנים?

ת. בראלי ספציפית לא. בשאר הסניפים היו אנשים ששובצו... (עמ' 122).

ש. האם נכון שחנות ראלי היא החנות היחידה שהונהגה בה הפרדה למחלקות?

ת. נכון. בחנויות האחרות אין הפרדה כי מדובר בחנויות יותר קטנות.

ש. האם נכון שבתקופת עבודתה השניה של התובעת, שוש היתה היחידה שעבדה במוצרים גדולים?

ת. לא נכון. היתה גם שרית שעבדה.

ש. האם בתקופת עבודתה השניה של התובעת ,האם נכון שבתקופה זו ממאי 97 עד 4/97 (כנראה צ"ל 4/99 - א.ס) שוש היתה המוכרת היחידה שעסקה במכירת מוצרים גדולים?

ת. לא נכון. היתה ילנה. גם אם היתה דיילת היא עסקה בכל המוצרים. מקובל עלי שילנה לא היתה עובדת של ראלי. היתה ננה שעסקה במכירת מוצרים גדולים בתקופת עבודתה השניה של התובעת. אני רוצה לתקן היא לא עבדה.

ש. אז נכון שהיחידה היתה שוש, מוסכם עליך?

ת. כן. " (עמ' 123).

93. אם היו ספקות, בעניין החלוקה המגדרית שהנהיגה הנתבעת, הרי שעדותו של מר אסולין פוגגה אותם.

מכירת מוצרים קטנים נעשתה תמיד ע"י נשים. המקרה היחיד בו מכר גבר מוצרים קטנים בתקופה השניה מתייחס למי שמכר מוצרי תקשורת, שאין ספק, שהם שונים ממוצרים קטנים, במכירה ובאופן שהם נתפשים ע"י הציבור.

כך גם לגבי מכירת מוצרים גדולים. לפחות לגבי התקופה השניה. מר אסולין זוכר רק עובדת אחת, שעבדה גם בתקופה הראשונה, אולם בחריג הזה אין כדי להצביע על הכלל. מרבית הנשים בשתי תקופות העבודה של התובעת ,עבדו במכירת מוצרים קטנים.

94. לא נטען בפנינו, כי נשים נעדרות כישורים למכור מוצרים גדולים, או שגברים נעדרים כישורים למכור מוצרים קטנים. אך בהתאם לקביעת המומחה, לניתוח עיסוקים, מקובלת עלינו מסקנתו, שמדובר בעבודות שונות הדורשות כישורים שונים;

כלומר, בשלב זה, על מנת להסיר מליבנו כל ספק בקשר לקיומה של אפלייה, צריכה הנתבעת להראות, שכל הנשים שעבדו במכירת מוצרים קטנים, נעדרו כישורים למכירה של מוצרים גדולים, כישורים שהיו לכל הגברים שעסקו במכירת מוצרים גדולים.

טענה זו, על אף שלא הוכחה ע"י הנתבעת, אינה נתמכת בחומר הראיות. חיפשנו ומצאנו, כי הגברים היחידים שלא עסקו במכירת מוצרים גדולים בתקופה השניה, היו ג-3 (שי דדון) ו- ג-10 (מיכאל) שהתקבלו ללא נסיון כלל לעבודה במכירת מוצרי תקשורת (עמ' 20, עמ' 84, 104). לא ראינו אישה אחת ששובצה למכירת מוצרי תקשורת, כאשר הגיעה ללא נסיון.

מאידך,אין לנו מידע כמה גברים הציעו מועמדותם לעבודה במכירת מוצרים קטנים ונדחו. אולם, יש לשים לב שוב לנוסח השאלה והתשובה שהוצגה למר אסולין:

"ש. האם נכון שבחנות ראלי אלקטריק, האם נכון שמעולם לא שובץ גבר במכירת מוצרים קטנים?

ת. בראלי ספציפית לא. בשאר הסניפים היו אנשים ששובצו..."(עמ' 122).

מר אסולין הודה, כי אף פעם לא שובץ גבר במכירת מוצרים קטנים, בחנות היחידה בנתבעת, בה קיימת הפרדה במכירה של שני סוגי המוצגים. השיבוץ הינו שלב מאוחר יותר לקבלה לעבודה, והוא מלמד על נטיות המעביד בכל הקשור להעדפותיו העיסוקיות. על כן, הדגש הוא על "שיבוץ", בשונה מקבלה לעבודה.

95. כאמור, מעצם הודאת מנהל הנתבעת, כי לא שיבץ גברים במכירת מוצרים קטנים, ולא העסיק יותר מאישה אחת במכירת מוצרים גדולים, ובהעדר כל בסיס מתאים להסביר את האבחנה, הרי שאין מנוס מלקבוע, כי השיבוץ של נשים במכירת מוצרים קטנים הינו מפלה.

זאת ועוד. עצם שיבוץ נשים במכירתם של מוצרים קטנים ושיבוץ גברים במכירת מוצרים גדולים, תוך שקבענו, כי מדובר בעבודות שוות המצדיקות שכר שווה – מביא לתוצאה הבלתי נמנעת, ששכרן של כל הנשים נמוך משכר הגברים בנתבעת.

במאמר מוסגר נציין, כי התובעת ניסתה לייחס למר אסולין אמירות מפלות, ואף טרחה והקליטה שיחה שהתנהלה ביניהם. לא מצאנו מקום להתייחס לכך בהרחבה, מאחר ותמלול השיחה, ושאר טענות התובעת בעניין זה – לא מגלים אמירות מפלות.

96. דפוס האפלייה מתחזק, כאשר מתברר, כי רק מי שעבד במכירת מוצרים גדולים יכול היה לקבל בונוסים. מדובר בבונוסים שקיבלו שני העובדים שמכרו הכי הרבה מוצרים גדולים. לימים הונהגה השיטה לגבי מכירה מתצוגה – גם של מוצרים גדולים (עמ' 109-110). אם מראש עוסקים במכירת מוצרים גדולים רק גברים, הוסף לכך את הבונוסים וקיבלת פער בשכר, אשר אינו מוצדק בהתחשב באפלייה שהיא יסוד השיבוץ בתפקידים.

97. גם כשעבדה כבר עובדת במכירת מוצרים גדולים, הופלתה באופן ברור בשכרה לעומת מוכרים גברים, שמכרו גם מוצרים גדולים. זוהי העובדת אשר סומנה כ- א-1, אשר נתוניה בולטים בשונותם מול עובדים אחרים. מדובר בעובדת הותיקה ביותר בחנות. היא החלה לעבוד ב- 6.4.92 ועבדה בשתי התקופות, בהן התובעת עבדה בנתבעת. העובדת א-1, עבדה כמוכרת של מוצרים גדולים ובמרבית חודשי עבודתה אף זכתה לבונוסים בגין מכירותיה. כאמור, בונוס ניתן לשני המוכרים שמכרו הכי הרבה מכירות רווחיות בחנות. שכרה של א-1 בסוף התקופה הראשונה בה עבדה התובעת 9/96 - עמד על 3136 ₪ ואילו גברים אחרים שמכרו מוצרים גדולים כמו סמי,שהשתכר 3425 ₪ ויהודה 4134 ₪.

בתקופה השניה שכרה של א-1 לא האמיר ועמד על 3156 ₪ ב- 5/97 וב- 4/99 על 3262, בעוד ששאר המוכרים הגברים שמכרו מוצרים גדולים כליאון, השתכר 3292 ₪ ב- 5/97 והגיע עד ל- 4442 ₪ ב 4/99, ויהודה השתכר 4328 ₪ ב 5/97 ועד סיום עבודתו ב 4/98, שהשתכר כ 4587 ₪ עבור חודש עבודה מלא.

יצויין, כי מר אסולין מודה בסעיף 78 לתצהירו, כי העובדת א-1 היא עובדת טובה, שקיבלה שכר גבוה הרבה יותר משכרם של גברים רבים,שעבדו אצל הנתבעת.

לא מצאנו לרפואה אפילו גבר אחד, שמכר מוצרים גדולים, שקיבל שכר נמוך בהרבה מהעובדת א-1, בהתחשב בסוג עבודתו. בדוחק רבה מצאנו את העובד ג-5 (גבי) אשר עבד במשך כחמישה חודשים בחנות מ- 11/98 ועד 3/99 וגם הוא הגיע בחודש הרביעי לעבודתו לשכר הנמוך מא-1 ב- 150 ₪ בלבד. על אותו גבי כתב מר אסולין בתצהירו בסעיף 86, כי תחביבו הוא עיסוק מערכות סטריאו וכן יש לו נסיון במכירות במשך שנתיים באופיס דיפו. נסיון שבכל מקרה אינו עומד מול הנסיון של העובדת א-1.

98. לסיום פרק זה, מבקשים אנו להביא ציטוט מחקירתה הנגדית של הגב' בלה ברוורמן.

גב' ברוורמן הובאה כמצהירה מטעם הנתבעת בין השאר כדי להוכיח, שליאון הוא מוכר טוב יותר ממנה. נכון למתן עדותה של הגב' ברוורמן עדיין עבדה בחנות, כמוכרת מוצרים קטנים.

בין התובעת לגב' ברוורמן התקיימו שיחות, אשר לחלקן נתייחס בהמשך. אולם המעניין בעדותה הוא מה שאמרה הגב' ברוורמן לתובעת בקשר לשכרה:

"ש. האם המשפט, מה אני אעשה שזה מרגיז אותי, יש מקום אחר שאני יכולה ללכת, בגיל 50 איפה יקבלו אותי, האם המשפט הזה מתאר פחות או יותר בדיוק או פחות או יותר מה שאמרת למימי?

ת. כן, בדיוק". (עמ' 70 לפרוטוקול).

דומה שבתשובה מגולמים כל מה שחוקי השוויון השונים באים לבער ולא מצליחים. הקיפוח, האפלייה ובצידם חוסר האמון והיכולת שניתן לשנות.

התובעת הוכיחה בתביעה זו, כי החוקים אינם רק נחלתה של האקדמיה, אלא יש בהם, בשימוש מושכל, להביא לשינוי בתפישות מושרשות.

99. הסעדים להם זכאית התובעת

לאחר שהוכח להנחת דעתנו, כי התובעת הופלתה בשכרה, הן כאשר מכרה מוצרים גדולים וקטנים בתקופת עבודתה בחנות "הקו הלבן", והן בתקופת עבודתה הראשונה, וזאת לעומת גברים אחרים, שעבדו באותה עבודה, הרי נותר לנו לקבוע, מהם הסעדים להם זכאית התובעת , הן בהתאם לחוק שכר שווה והן בהתאם לחוק שוויו הזדמנויות בעבודה.

100. הפרשי שכר

סעיף 8(א) לחוק שכר שווה קובע:

"(א) עובד אינו זכאי להפרשי שכר או גמול אחר מכוח הוראות חוק זה לגבי תקופה העולה על עשרים וארבעה החודשים שקדמו ליום הגשת התובענה".

התובעת הגישה את תביעתה ביום 2.9.99. לפי סעיף 8 (א) הנ"ל, התובעת יכולה להיות זכאית לכל היותר להפרשי שכר,שבגין התקופה שמ- 3.9.97 ואילך.

כתב התביעה אמנם תוקן והוגש ב- 16.1.00, אולם העילה נותרה אותה עילה, רק פרטיה הפכו להיות בהירים וממוקדים יותר. על כן, איננו רואים מקום לראות במועד הגשת כתב התביעה המתוקן כמועד שאחורה ממנו ילקחו בחשבון 24 חודשים כמשמעותם בסעיף 8 (א) הנ"ל.

101. קביעתנו בפסק דין זה היא, כי התובעת הופלתה בשכרה, כאשר עבדה באותה עבודה. בתקופת עבודתה השניה הרלבנטית לסעיף 8 (א) שהחלה ב- 5/97, מצאנו, שבחמשת החודשים הראשונים, דהיינו עד 10/97, עבדה באותה עבודה, כמו מוכר אחר בחנות וקיבלה שכר שונה ממנו שלא כדין.

102. מאחר והמועד הרלבנטי האחרון לקבלת הפרשי שכר לפי סעיף 8 (א) הוא 3.9.97 יוצא, כי התובעת זכאית להפרשי שכר בין שכרה ובין שכרו של העובד המושווה רק עבור חודשים 9/97 ו- 10/97.

בחודש 9/97 השתכרה התובעת 2866 ₪ ואילו אלכס (ג-2) השתכר 3354 ₪. ההפרש הוא 448 ₪.

בחודש 10/97 השתכרה התובעת 3007 ₪ ואילו אלכס לא עבד יותר, מאחר ופוטר. לכן, שכרו יעמוד על אותו שכר, כפי שהרוויח בחודש קודם, דהיינו, 3354 ₪. ההפרש הוא – 347 ₪.

השכר המושווה אליו השווינו את שכר התובעת היה צריך להישאר שכרה גם כאשר עברה לעבוד במחלקת מוצרים קטנים, שכן שכר של עובד אינו צריך לפחות רק בשל כך, שהשכר במחלקה בה הוא עובד נמוך יותר ממחלקות אחרות.

על כן, התובעת זכאית להפרשי שכר גם על יתרת התקופה באופן הבא:

במשך החודשים 11/97 עד 8/98 השתכרה התובעת 3007 ₪, סה"כ – 10 חודשים.

השכר הקובע הוא כאמור – 3354 ₪.

על כן, ההפרשים הם – 347 ₪ X 10 .

במשך החודשים 9/98 עד 1/99 השתכרה התובעת 3023 ₪ וסה"כ 5 חודשים. ההפרש הוא 331 ₪ X 5.

בחודש 2/99 השתכרה התובעת 3029 ₪, ההפרש הוא 325 ₪.

בחודשים 99/ 3-4 השתכרה התובעת 3031 ₪ . ההפרש הוא 323 ₪ X 2 .

כל הפרשי השכר ישאו ריבית והצמדה כחוק מיום שהיו צריכים להשתלם לפי חוק הגנת השכר התשי"ח-1958 ועד מועד מתן פסק הדין.

לאחר מועד פסק הדין, ישאו הפרשי הצמדה וריבית או פיצויי הלנת שכר בהתאם לסעיף 8 (ב) לחוק שכר שווה.

103. פיצויי פיטורים

התובעת טוענת, כי היא זכאית לפיצויי פיטורים, מאחר והתפטרה בהתאם לסעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים התשכ"ג-1963, הקובע, כי התפטרות מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או מחמת נסיבות אחרות שביחסי העבודה, בהן אין לדרוש מהעובד להמשיך בעבודתו, תחשב כפיטורים לצורך זכאות לפיצויי פיטורים.

104. התובעת טוענת, כי בסוף 1998 גילתה ,כי היא מופלת בשכרה באופן משמעותי. על כן, ביקשה התובעת ממנהל הנתבעת, כי יעלה את שכרה והוא סירב לכך. בנוסף, מאותו זמן, זכתה התובעת לקבל יחס עויין ממנהליה.

105. מר אסולין הודה בחקירתו הנגדית, כי בפגישתו עם התובעת ב- 2/00 היא הזכירה את ליאון והוא אמר לה, שאין מה להשוות בינה לבינו, כי הוא איש מכירות אחר ויותר טוב ממנה. הוא אישר, כי התובעת אמרה שזה לא בסדר שליאון מרוויח יותר ממנה. הוא הודה, כי התובעת ביקשה העלאה בשכרה (עמ' 118-119 לפרוטוקול).

106. הגב' בלה ברוורמן, אשר עבדה בחנות עם התובעת ועדיין עובדת, נכון להגשת תצהירה מטעם הנתבעת, הודתה בחקירתה הנגדית, כי התובעת סיפרה לה, שאמרה למר אסולין, שגברים מרוויחים בחנות יותר מהנשים (עמ' 68-69).

107. התובעת התרתה בפני הנתבעת על כך, שהיא רואה עצמה מופלית לעומת גברים אחרים בחנות. כאמור, בפסק דיננו מצאנו לכך תשתית המצדיקה קביעה, כי התובעת אכן הופלתה בשכרה.

על כן, התפטרותה של התובעת היא מחמת הרעת תנאים או מחמת נסיבות, שלא ניתן לדרוש ממנה, כי תמשיך בעבודתה.

108. מאחר והעמדנו את שכר התובעת על סך של 3354 ₪, יחשב סכום זה כשכר הקובע לצורך פיצויי פיטורים.

התובעת החלה לעבוד בתאריך 18.5.97 וסיימה ב- 30.4.99.

6540 ₪ = 23.5 X 3354

12

הואיל והיתה מחלוקת אמיתית בין הצדדים בקשר לנסיבות סיום עבודתה של התובעת, ישא סכום זה הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 30.4.99 ועד התשלום בפועל.

109. פיצויים בגין עוגמת נפש והשפלה וכן פיצויים עונשיים

התובעת טענה בסעיף 27 לכתב התביעה המקורי ובסעיף 47 לכתב התביעה המתוקן, כי נגרם לה נזק לא ממוני,בשל ההשפלה ועוגמת הנפש שסבלה כתוצאה מאפלייתה וכתוצאה מסרובה המתמשך של הנתבעת לתקן את האפלייה. התובעת היתה במתח נפשי וסבלה מעוגמת נפש בחודשים האחרונים לעבודתה ובשל כך נאלצה להתפטר. על כן, התובעת עותרת לקבלת פיצוי בגין עוגמת נפש וכן כפיצוי עונשי סכום של 30,000 ₪.

110. על פי סעיף 14 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תתיישן תביעה לפי החוק, אם לא הוגשה לאחר שחלפו 12 חודשים מיום שנוצרה העילה.

התובעת לא הסתירה מבית הדין, כי רק בסוף 1998 נודע לה, כי היא מופלית בשכרה. מכאן, שבמועד הגשת התביעה ב- 9/99, טרם התיישנה התביעה לפי חוק זה.

111. סעיף 10 (א)(1) לחוק שוויון הזדמנויות קובע, כי ביה"ד רשאי לפסוק פיצויים אף אם לא נגרם נזק של ממון בשעור שיראה לו בנסיבות העניין.

112. בפרשת "שרון פלוטקין" נפסק, כי מטרות הפיצוי הקבועות בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה הן שתיים: פיצוי על נזק ממשי ופיצוי עונשי. המטרה בפסיקת פיצויים היא לחנך את המעסיק ואת ציבור המעבידים כולו, על מנת להשיג את המטרה הסופית של התנהגות, שאינה מפלה כנגד פרטים ואינה ניזונה מסטראוטיפים. לשם כך על הפיצויים להיות אפקטיביים. רק כך תובטח הגנה משפטית מלאה בפני הפלייה, המבוססת על סטראוטיפים.

עוד נפסק בפרשת "פלוטקין", שהמחוקק קבע מפורשות בחוק, כי ניתן לפצות גם על נזק, שאינו נזק ממון. כלומר, נזק שהוא עוגמת נפש, כאב וסבל, הניתנים להערכה.[14]

בית הדין חייב להפעיל את שיקול הדעת בעניין הפיצוי כדי ליצור הרתעה מפני אפלייה, שאחרת החוק יהפוך להיות אות מתה.[15]

113. בשקלנו את מכלול הנסיבות, ובהן , כי מדובר באפלייה שהוכחה בפנינו ללא כל עוררין, הן בשכר והן בשיבוץ לעבודה, וכי מדובר בסטריאוטיפ, שאין לו מקום בחברה שהשויון הוא ערך מרכזי בה, על כך, שהתובעת ובאי כוחה נאלצו לעמול קשות על מנת שתוכח התביעה, ומאידך, בהתחשב בתקופת העבודה של התובעת אצל הנתבעת, מוצאים אנו, כי על הנתבעת לשלם לתובעת פיצויים בגובה – 30,000 ₪.

סכום זה ישולם בתוך 45 יום מהיום, שאם לא כן, ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

114. קנס בגין אי מסירת מידע

התובעת עתרה בסיכומיה להטלת קנס עונשי על הנתבעת , בשל אי מסירת מידע על נתוני שכר העובדים. סעד זה, לא נטען בכתב התביעה, ומעבר לכך, איננו רואים כל בסיס חוקי להשתת קנס שכזה. לא רק זו אף זו. הכרעתו של כב' השופט אברהמי מיום 27.10.99, אשר חייבה את הנתבעת לגלות את נתוני השכר של עובדיה, היתה ועודנה תקדימית, והיא כשלעצמה, אינה קובעת שסרוב הנתבעת למסור את המידע בטרם הוגשה התביעה היה בלתי סביר.

על כן, לא ראוי בהתחשב בכל אלו, לחייב בקנס את הנתבעת בגין אי מסירת מידע.

115. הנתבעת תשלם לתובע הוצאות משפט בסך – 8,000 ₪ בתוספת מע"מ, בתוך 45 יום מהיום, שאם לא כן, ישאו ריבית והפרשי הצמדה כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

116. בהתחשב בכך, שחוות הדעת של המומחה כוונה לגישת הנתבעת בתיק זה, לא ראינו מקום לחייב את הנתבעת להשיב לאוצר המדינה את הוצאות המומחה.

ניתן היום ח' בחשון, תשס"ד (3 בנובמבר 2003) בהעדר הצדדים.

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.

_______________ _______________ _________________

נ.צ. –גב' אסתר בכר נ.צ. –מר שאול ששון אילן סופר - ש ו פ ט

---

[1] בג"ץ 6845/00 ניב נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' פ"ד נו (6) 663, 677.

בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הועדה לאישור הסכמים, פ"ד נ"ז (1), 433.

בג"ץ 971/99 התנועה למען איכות השלטון נ' ועדת הכנסת, פ"ד נ"ו (6) 117.

[2] בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה,פ"ד נ"ב (3) 630, 650-651.

בג"ץ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי פ"ד מד (4) 749, 760.

ע"ע 1353/02 מרגלית אפלבוים – ניצה הולצמן פס"ד מיום 22.9.03 (טרם פורסם).

בג"ץ 6051/95 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ"א (3) 289.

[3] בג"ץ 2621/98 שדולת הנשים הנ"ל, עמ' 658-659.

בג"ץ 4541/94 אליס מילר נ' שר הביטחון פ"ד מט (4) 94,132.

בג"ץ 721/94 אלעל נתיבי אויר לישראל נ' דנילוביץ,פ"ד מח (3) 749.

בג"ץ 953/87 סיעת העבודה בעיריית ת"א וחבריה נ' מועצת עיריית תל-אביב יפו, פ"ד מב (2) 309.

[4] ראה גם סעיפים 8 (ב) (3) ו- 16 (ג) לחוק הרשות הלאומית להסמכת מעבדות תשנ"ז-1997.

סעיף 63 (א)(3) לחוק תאגידי מים וביוב תשס"א-2001.

סעיף 15 א לחוק שירות המדינה (מינויים) תשי"ט – 1959.

[5] על יסוד יומא 10.

[6] בג"ץ 6845/00 ניב הנ"ל עמ' 688-689.

[7] דב"ע ל"ז/71-3 "עלית" חברה ישראלית לתעשיית שוקולד בע"מ – שרה לדרמן, פד"ע ט', 255.

[8] רות בן ישראל, שוויון הזדמנויות ואיסור אפלייה בעבודה, האוניברסיטה הפתוחה 1998 כרך ג' עמ' 234 –

735 (להלן: "רות בן ישראל").

[9] ראה סעיף 6 לחוק שכר שווה.

[10] רות בן ישראל כרך א' עמ' 310-312.

דב"ע נ"ז/27-41 ההסתדרות הכללית נ' מכתשים, פד"ע ל' 449.

דב"ע 101/98-4 דלק נ' ההסתדרות,פד"ע ל"ג, 337.

ע"ע 300258/97 חנן נ' המועצה המקומית מנחמיה, עבודה ארצי ל"ג (17) 31.

[11] רות בן ישראל שכר שווה: אשליה או מציאות? הרהורים לאור חוק שכר שווה לעובדת ולעובד תשנ"ו-

1996. מתוך "נשים הכוח העולה" ספריית הפועלים, 1997, עמ' 14, 24-26.

[12] זוסמן, סדר הדין האזרחי(מהדורה שביעית 1995) עמ' 345.

דב"ע נ"ה/159-3 מסדה ליטבאק – עבאדי נ' א. רפאל ושות' עו"ד עבודה ארצי כ"ט (1) 44.

דב"ע נ"ו/88-3 נאזי שהרי נ' יעקב רוגל,פד"ע ל"א 279.

[13] המקרה החמקמק של אפלייה בעבודה, כיצד מוכיחים את קיומה, ד"ר שרון רבין מרגליות, הפרקליט מ"ד,

529,531.

[14] דב"ע נ"ו/129-3 פלוטקין ואח' – אחים אייזנברג בע"מ וערעור שכנגד, פד"ע ל"ג, 481, 496-497.

[15] פרנסיס רדאי, נשים בשוק התעסוקה, מעמד האישה בחברה ובמשפט, הוצאת שיקן, תשנ"ה 64, 115.

---